Sentencia CIVIL Nº 526/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 539/2019 de 04 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00526/2019
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
MG
N.I.G. 36057 42 1 2017 0013151
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000539 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0001335 /2017
Recurrente: Cesar
Procurador: MARIA DEL CARMEN HERMIDA PORTELA
Abogado: VICTORIA EUGENIA DIEGUEZ GUERRERO
Recurrido: Felisa
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: ANA BELEN GARCIA CAMPELO
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE DIRECCION000 , compuesta por
los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente, DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ
SOTO y DON JOSÉ FERRER GONZÁLEZ han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm.526 /19
En Vigo, a cuatro de noviembre de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos
de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0001335 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA
INSTANCIA N. 12 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000539 /2019, en los que aparece como parte apelante, DON Cesar , representado por el Procurador de los
tribunales, DOÑA MARIA DEL CARMEN HERMIDA PORTELA, asistido por el Abogado DOÑA VICTORIA EUGENIA
DIEGUEZ GUERRERO, y como parte apelada, DOÑA Felisa , representado por el Procurador de los tribunales,
DON JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, asistido por el Abogado DOÑA ANA BELEN GARCIA CAMPELO,
siendo asimismo parte el Ministerio Fiscal

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 5-06-2018, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: 'Que debo estimar y estimo en parte la demanda formulada por Dª Felisa frente a D. Cesar , y en consecuencia realizo los siguientes pronunciamientos: 1.- La GUARDA Y CUSTODIA del hijo menor común, José , se atribuya a la madre, siendo la PATRIA POTESTAD compartida entre ambos progenitores.

2.- REGIMEN DE VISITAS D. Cesar podrá tener en su compañía a su hijo con forme al régimen de visitas fijado en el fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución, cuyo contenido se da aquí por reproducido.

3.- PENSIÓN DE ALIMENTOS. D. Cesar abonará en concepto de alimentos a favor de su José , dentro de los cinco primeros días de cada mes, a Dª Felisa , en la cuenta corriente que esta designe, la cantidad de doscientos diez euros mensuales (210 euros), cantidad que se actualizará anualmente conforme la variación del Índice de Precios al Consumo que indique el Instituto Nacional de Estadística.

Además, ambos progenitores satisfarán por mitad los gastos extraordinarios de sus hijos, teniendo esta consideración entre otros, los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, y no considerándose tales la matrícula escolar, libros y material escolar, actividades extraescolares, comedor y transporte escolar.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio. ' Con fecha 27-06-2018 se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva dice: ' Subsanar el error padecido en la sentencia de fecha 5 de Junio de 2018, en los términos recogidos en el Fundamento de Derecho Único de la presente resolución, no modificando el resto de su contenido.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Cesar que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día 31-10-2019 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Pensión de alimentos.

1. En relación con la prestación de alimentos, el art. 93 del Código Civil señala que 'El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'.

Y la regulación, en materia de alimentos se integra en los arts. 142 y siguientes del Código Civil, de modo que tal normativa proporciona los siguientes criterios: a) los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 142 (se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica y también la educación e instrucción del alimentista) y 154 (la patria potestad de los progenitores, respecto de los hijos no emancipados, comprende los deberes de velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral) del Código Civil.

b) la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores, como claramente se desprende de los artículos 110 (el padre y la madre están obligados a prestar alimentos a los hijos menores), 143 (están obligados recíprocamente a darse alimentos los ascendientes y descendientes), 144 (personas obligadas a prestar los alimentos) y 154 del Código Civil.

c) cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia, en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos, como resulta del artículo 145 (cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo) del Código Civil.

d) en la contribución correspondiente al progenitor que ostente la guarda y custodia del menor habrá de computarse el trabajo que deba dedicar a su atención y cuidado, según cabe inferir de lo establecido por los artículos 103 ( se considerará contribución a las cargas del matrimonio el trabajo que uno de los cónyuges dedicará a la atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad) y 1438 ( el trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas del matrimonio) del Código Civil.

e) la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos y a las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y las circunstancias de la familia, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 93, 145, 146, 1319, 1362 y 1438 del Código Civil.

2. La sentencia de instancia, en orden a la pensión de alimentos, consigna: 'D. Cesar abonará en concepto de alimentos a favor de su hijo José , dentro de los cinco primeros días de cada mes, a Dña. Felisa , en la cuenta corriente que esta designe la cantidad de doscientos diez euros mensuales (210 euros), cantidad que se actualizará anualmente conforme a la variación del Índice de Precios al Consumo que indique el Instituto nacional de Estadística. Además, ambos progenitores satisfarán por mitad los gastos extraordinarios de su hijo, teniendo esta consideración entre otros, los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social y no considerándose tales la matrícula escolar, libros y material escolar, actividades extraescolares, comedor y transporte escolar'.

Tal pronunciamiento es impugnado por ambas partes, que denuncian error en la valoración de la prueba respecto a la capacidad económica y los gastos del progenitor obligado a abonar la pensión. Es decir, lo que se cuestiona, exclusivamente, en uno y otro sentido, es la disponibilidad económica del demandado obligado a abonar la pensión.

Asumiendo los datos que proporciona el propio demandado, parte este de consignar, como ingresos, únicamente, el salario que percibe por su trabajo en la empresa 'Unidad de Vehículos Industriales S. A.', que viene a fijar en la suma de 1.000 euros mensuales, aproximadamente. Y, a continuación especifica una serie de gastos mensuales: combustible del vehículo para desplazarse desde su domicilio al lugar de trabajo (100 euros); calefacción de la casa (120 euros); cuota de amortización de préstamo para adquisición de vehículo (222,74 euros); pago a su madre, por cuidados del nuevo hijo (332 euros); cuotas a la Seguridad Social de la misma (130 euros); amortización préstamo personal (100 euros) y teléfono, compañía 'Orange' (100 euros).

La suma de tales gastos, que cuantifica el interesado, se eleva a 1.104 euros fijos mensuales. Y a ello ha de añadirse, el importe de los gastos que no cuantifica, es decir, cuando menos el 50 % de los correspondientes a los devengados por el grupo familiar en que ahora se integra (pareja e hijo de ambos, nacido en NUM000 de 2016) y que, además, asume (lo que quiere decir que puede abonarla) la pensión de 210 euros mensuales para su hijo José (bien que condicionándola al cambio de régimen económico de traslados).

En definitiva, los gastos que atiende mensualmente el demandado (se insiste en que se sigue su propia exposición), superan marcadamente la nómina que dice percibir. De suerte que es lógico concluir que necesariamente los ingresos reales han de ser muy superiores (de hecho consta un abono en la cuenta NUM001 de la entidad 'Abanca Corporación Bancaria S. A.', de la que es titular exclusivo el demandado, de fecha 28 de agosto de 2017, por importe de 14.900 euros), porque de otro modo no podría asumir aquéllos gastos. Es más, afianzan este criterio, los significativos datos externos: el Sr. Cesar era titular de varios vehículos (BMW 320, matrícula ....-XCS ; Fiat Ducato 281 DTD, matrícula ....-DYH ; motocicleta Hyosung Aguila 650, matrícula ....-HSQ ; Citroen Jump, matrícula X-....-JS ; Iveco 35 S 11, matrícula X-....-F y motocicleta Hyosung GA 125, matrícula ....-ZNS ), algunos de los que ha procedido a dar de baja durante la tramitación del procedimiento; en el año 2017 adquirió un vehículo de alta gama (BMW 320); opera con tres dispositivos telefónicos (Samsung GXY, Huawei P8 Lite y Samsung Galaxy S7) y ha suscrito dos pólizas de préstamo con garantía personal con la entidad 'Abanca Corporación Bancaria S. A.' (evidentemente, si se asumen préstamos es porque se cuenta con medios para amortizarlos).

Con tales antecedentes y a fin de ajustar la regla de proporcionalidad, debe elevarse el importe de la pensión, fijándolo en 260 euros mensuales.



SEGUNDO.- Régimen de visitas. Traslados del menor.

La sentencia de instancia establece, en cuanto al régimen de visitas, que el padre tenga al hijo en su compañía 'los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas'.

El domicilio del menor (la guarda y custodia fue atribuida a la madre), se sitúa en la Avenida de DIRECCION000 NUM002 , NUM003 de DIRECCION001 , del término municipal de DIRECCION002 (Pontevedra), en tanto que el progenitor no custodio y titular del derecho de visitas lo tiene en DIRECCION003 núm. NUM004 de DIRECCION004 (Orense).

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 mayo 2014, señala: '...Esta Sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.

1. El interés del menor, art. 39 de la Constitución Española y art. 92 del Código Civil.

2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c) y art. 91 del Código Civil.

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: 1. Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

2. Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables'.

La doctrina se reitera en las sentencias del Tribunal Supremo de 23 septiembre 2015, 16 mayo 2017 o 15 diciembre 2017.

En el caso presente no concurren circunstancias singulares que justifiquen la aplicación de un régimen diverso al normal. Por ello y sin perjuicio, desde luego, de que decidan las partes de común acuerdo, el padre recogerá al hijo el viernes en el domicilio del menor y la madre lo retornará el domingo recogiéndolo en el domicilio del padre.



TERCERO.- Costas procesales.

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. ; En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dña. Carmen Hermida Portela, en nombre y representación de D. Cesar y el promovido, por vía de impugnación, por el Procurador D. José Antonio Fandiño Carnero, en nombre y representación de Dña. Felisa , contra la sentencia de fecha cinco de junio de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de DIRECCION000 , modificamos la misma, en los siguientes aspectos: a) Fijar el importe de la pensión de alimentos en la suma de DOSCIENTOS SESENTA EUROS (260 euros) mensuales.

b) En el régimen de comunicaciones y en cuanto a los traslados del menor, se estará a lo que decidan las partes de común acuerdo y, en su defecto, el padre recogerá al hijo el viernes en el domicilio del menor y la madre lo retornará el domingo recogiéndolo en el domicilio del padre.

Se mantiene los demás pronunciamientos de la sentencia.

No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales de los recursos.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, ante este mismo tribunal y para la Sala Primera del Tribunal Supremo, dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.