Sentencia CIVIL Nº 526/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1136/2019 de 24 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1136/2019 -E
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 1579/2017
Parte recurrente/Solicitante: Felisa
Procurador/a: Ricard Fernandez Ribas
Abogado/a: Ma Angels Cavedo Demangeot
Parte recurrida: Modesto , MINISTERI FISCAL
Procurador/a: Maria Nieto Villalpando
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 526/2020
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez Dª Mª José Pérez Tormo Dª Ana Mª García Esquius
Barcelona, 24 de julio de 2020
Ponente: Ana Mª García Esquius

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 16 de octubre de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 1579/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Ricard Fernandez Ribas, en nombre y representación de Felisa contra la sentencia 7 de junio de 2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Maria Nieto Villalpando, en nombre y representación de Modesto .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:'FALLO:Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández, en nombre y representación de Felisa contra Modesto y la demanda reconvencional presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Nieto en nombre y representación de Modesto frente a Felisa debo declarar y declaro la DISOLUCIÓN POR CAUSA DE DIVORCIO del matrimonio formado por ambos cónyuges, con los efectos legales inherentes a tal declaración, ACORDANDO COMO EFECTOS Y MEDIDAS las siguientes: 1.- Se atribuye a Felisa la GUARDA Y CUSTODIA del hijo menor Carlos Alberto , siendo ambos progenitores, titulares de la potestad parental.

2.- La fijación del régimen de visitas, estancias y comunicaciones del menor con Modesto , se deja a la voluntad de Carlos Alberto .

3.- Se atribuye el uso del domicilio familiar, sita en DIRECCION000 , vivienda tercera dúplex en planta NUM000 y NUM001 del inmueble con frente al PASSEIG000 , NUM002 , a Felisa por un periodo de seis meses.

4.- Modesto deberá abonar como PENSIÓN DE ALIMENTOS la cantidad de 400 euros mensuales para su hijo Carlos Alberto . Esta cantidad deberá abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que para ello designe el actor, y en doce mensualidades al año. La referida cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que determine el INE u Organismo que lo sustituya.

5.- Los gastos extraordinarios quedarán concretados al concepto estricto de los mismos, es decir, gastos necesarios ortopédicos, oftalmológicos, médicos o farmacológicos no cubiertos por la Seguridad Social, y otros necesarios no periódicos y de tipo imprevisible y serán abonados al 50% por ambos progenitores. No se establece una distribución distinta para costear el eventual tratamiento psiquiátrico/trastorno de conducta del menor Carlos Alberto .

6.- No se establece una pensión compensatoria a favor de Felisa .

7.- No se establece una contribución a las cargas del matrimonio a favor de Felisa .

8.- Se acuerda la extinción del condominio existente sobre los bienes inmuebles siguientes: La vivienda que constituye el domicilio familiar, sita en DIRECCION000 , vivienda tercera dúplex en planta NUM000 y NUM001 del inmueble con frente al PASSEIG000 , NUM002 . Con una superficie útil de 119 metros y dos terrazas de uso exclusivo. La finca se encuentra inscrita en el Registro de la propiedad nº 3 de DIRECCION000 , en el tomo NUM003 , libro NUM004 , sección 1ª, Folio NUM005 , finca nº NUM006 .

La plaza de garaje número CUARENTA Y CINCO ubicada en la planta sótano del inmueble sito en DIRECCION000 , con frente al PASSEIG000 , número NUM002 al PASSEIG001 .

No procede hacer expresa imposición a las partes de las costas causadas en la tramitación del presente procedimiento.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 30/06/2020.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Mª García Esquius .

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución de instancia que aquí se impugna tras acordar la disolución por divorcio del matrimonio, acuerda atribuir la guarda del hijo que aún era menor de edad, Carlos Alberto , a la madre.

Sin embargo, el pasado 24 de mayo de 2020 Carlos Alberto tambien ha alcanzado la mayoría de edad por lo que los efectos de la anterior declaración sobre potestad y guarda no pueden ni deben ser cuestionados. Otra cuestión es si efectivamente va a continuar dicho hijo conviviendo con la madre o se va producir el retorno con el padre pero como se ha indicado, sobre este particular no cabe pronunciamiento en la medida en que ya se ha extinguido la potestad parental.

Sin embargo el recurso se centra en algunos de los efectos del cese de la convivencia que están directamente relacionados con la guarda: el derecho de uso de la vivienda y la contribución el padre a los alimentos al hijo.

También se interesa el reconocimiento del derecho a la prestación económica a la esposa.



SEGUNDO.- La sentencia acuerda atribuir el uso del domicilio familiar a la Sra. Felisa por un período máximo de seis meses y se especifica que esta atribución no se efectúa condicionada por la guarda del menor, ni tampoco por ser el de la esposa el interés más necesitado de protección dado que ambas partes ostentan una similar capacidad económica, sino que se otorga porque existe un acuerdo parcial, ya que no hay oposición en la contestación.

La decisión se ajusta a las previsiones legales y a la jurisprudencia mas reciente sobre la materia. En su actual redacción, el art. 233-20, 3 b) del CCCat precisa que, caso de no existir hijos comunes o ser estos mayores de edad, se atribuirá el uso de la vivienda al cónyuge mas necesitado de ella. Sobre este particular dice la sentencia del TSJC de 22 de octubre de 2015, La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

En sentencia de 20 de enero de 2015 el TSJC con cita expresa a la doctrina sentada por esta misma Sala en sentencia 27/2009, de 6 de julio, y las que en ella se citan que resulta perfectamente posible que cuando inicialmente el uso del domicilio familiar se atribuía a uno de los cónyuges en función de la existencia de hijos menores, desaparecida tal necesidad debe analizarse la mayor necesidad de vivienda del mismo cónyuge. Y ello es lógico dado que la existencia de esa primera causa de atribución del uso del domicilio hace innecesario el análisis de la siguiente.

En este sentido, en sentencia del TSJC de 22 de enero de 2018 insistió en que el pfo. 5 del art. 233.20 CCCat dispone que la atribución del uso de la vivienda familiar es temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, cuando se mantengan las circunstancias.

Ahora bien, la alegación de la mayor necesidad exige la existencia de prueba al respecto, y los datos objetivos de que aquí disponemos no nos permiten llegar a esa conclusión de modo que la atribución no lo fue por la mayor necesidad.

La Sra. Felisa trabaja como administrativa en el Hospital de DIRECCION000 y percibe un salario de unos 1312 euros mensuales más pagas extraordinarias, empresa en la que trabaja desde el año 2003.

En cuanto al esposo traja por cuenta propia como electricista y aunque en la demanda se pone en evidencia un nivel de gastos muy elevado, no se acredita mayores ingresos que los admitidos, unos 1500 euros mensuales, sin que tampoco pueda concluirse cuál es la situación real de su posición económica de la declaración de IRPF , como declaración de parte y sin perjuicio de las deudas subsistentes con la agencia tributaria que pueden responder a una situación puntual sin que de ello se derive endeudamiento.

Por otra parte, declarada la división de la cosa común, ambas partes estarán en condiciones de disponer de lo que se pueda obtener de la venta de la vivienda o de la adjudicación a cualquiera de ellos, equilibrándose la situación.



TERCERO.- Por lo que se refiere a la pensión de alimentos, la apelante solicita que se explicite en la sentencia que persiste la obligación alimenticia en tanto el hijo carezca de independencia económica.

Este pronunciamiento resulta innecesario ya que el artículo 233-1, 1. d) del CCCat se refiere expresamente a la fijación de los alimentos para los hijos mayores de edad que no tengan recursos económicos propios y convivan con alguno de los progenitores. La obligación alimenticia del padre se extiende hasta que el hijo alcanza 'suficiencia' económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS de 5 de noviembre de 2008 ).

Por lo que se refiere al coste del tratamiento psicológico indudablemente tiene la consideración de gasto extraordinario al que están obligados a contribuir ambos progenitores, conforme se previene en el art. 233-2 del CCCat, aunque respecto al porcentaje de participación en su abono no se estima procedente la modificación sino el Reparto por mitad del mismo.



CUARTO.- Finalmente solicita la apelante que se le reconozca el derecho a prestación compensatoria.

El art. 233-14 del Codi Civil de Catalunya que regula la figura jurídica de la pensión compensatoria, la define perfectamente diciendo que el cónyuge más perjudicado económicamente como consecuencia de la separación, tendrá derecho a recibir del otro una pensión que no exceda del nivel de vida de que disfrutaban durante el matrimonio, ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago Lo determinante sería pues la situación de desequilibrio económico entre la posición en que queda uno y otro 'en el momento de la ruptura 'pues la finalidad no es otra que la de reinstaurar en cierta medida aquél desequilibrio sufrido, con el reconocimiento del derecho para el cónyuge más perjudicado a percibir una pensión que no exceda del nivel de vida que pueda mantener el cónyuge obligado al pago y siempre preservado el derecho de alimentos de los hijos.

Sin embargo, tras la entrada en vigor del CCCAt, como recuerda la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 16 de marzo de 2017, ' Es reiterada la jurisprudencia - SSTSJC.76/2014, de 27 de noviembre , 75/2015, de 29 de octubre y 85/2015, de 17 de diciembre , entre otras- que considera que la finalidad actual de la prestación compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste.

No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente. Se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por sí mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro. La pensión o prestación compensatoria tiende pues a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por el divorcio por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y reestablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio.' A la luz de la precedente doctrina hemos de concluir que en este caso no resulta adecuado el reconocimiento del derecho a la prestación al encontrarse la esposa plenamente incorporada al mercado laboral, continuando con la misma actividad profesional que durante el matrimonio y sin tenerr que asumir el cuidado de hijos menores de edad que pudieran reducir su capacidad de obtención de ingresos profesionalmente.

En consecuencia, también este motivo de recurso debe ser desestimado.



QUINTO.- Pese a la desestimación del recurso y teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 394 y 398 de la LEC y el objeto del mismo, no procede efectuar expresa declaración de las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el Recurso de Apelación interpuesto por DOÑA Felisa contra la sentencia dictada en fecha 7 de Junio de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de DIRECCION000 , Autos 1579/2017 y CONFIRMAR la referida resolución Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados : Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).