Sentencia CIVIL Nº 526/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1455/2020 de 30 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCIÓN OCTAVA

TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA Nº 1455-CL1254/20

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 5469/18

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE 5.BIS

SENTENCIA NÚM. 526/21

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco-José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a treinta de abril de dos mil veintiuno.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 5469/18, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 5.BIS de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso de apelación entablado por la parte actora, Doña Milagros y Don Borja, representada por la Procuradora Doña Evangelina Torres Carreño, con la dirección del Letrado Don Antonio Martínez Camacho y; como apelada, la parte demandada, BANCO DE SANTANDER, S.A. (antes, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.), representada por la Procuradora Doña Silvia Pastor Berenguer, con la dirección del Letrado Don Demetrio Madrid Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 5469/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5.BIS de Alicante se dictó Sentencia de fecha doce de julio de dos mil veinte, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMO PARCIALEMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DOÑA Milagros Y DON Borja contra la mercantil SANTANDER en consecuencia respecto del préstamo hipotecario de fecha 7 de mayo de 2008 (protocolo 226), del préstamo hipotecario de fecha 7 de mayo de 2008 (protocolo 2270), de la escritura de novación de fecha 28 de enero de 2010 y de la escritura de novación de fecha 22 de diciembre de 2011,:

1) Se declara la nulidad de la condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula suelo) con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad,

2) Se condena a la demandada a la eliminación de la precitada cláusula y a la devolución de las cantidades que ésta hubiera pagado de más desde la fecha de suscripción del contrato en virtud de la aplicación de la cláusula cuya nulidad se aprecia, con los correspondientes intereses legales desde la fecha de cada cobro, sin perjuicio de aplicarse desde la fecha de esta sentencia lo previsto en el art. 576 de la LEC, a determinar en ejecución de sentencia..

3) Se condena a la parte demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.

4) Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos hipotecarios y condeno a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 1.303,92 euros de principal en aplicación de la cláusula declarada nula, más intereses legales desde la fecha de su pago.

5)Declaro válido el IRPH.

6) Declaro nula la cláusula de intereses moratorios teniéndola por no puesta.

7) No se hace especial pronunciamiento sobre costas.

La cantidad declarada devengará el interés legal del dinero con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento Civildesde el dictado de esta sentencia.

Subsistiendo la vigenciadel resto del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, la cual presentó el escrito de oposición al recurso.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Audiencia Provincial y repartidos a esta Sección donde fue formado el Rollo número 1455-CL1254/20, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día veintiocho de abril, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García-Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.-Las alegaciones que fundamentan el recurso de apelación de la parte actora se centran en las siguientes cuestiones:

i) determinación del importe a restituir como consecuencia de la nulidad de la cláusula financiera 3.3 sobre la limitación a la variabilidad del tipo de interés a la baja del 5,00% establecida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada entre las partes el día 7 de mayo de 2008 (número de protocolo 2269);

ii) declaración de nulidad de las cláusulas establecidas en la escritura de novación otorgada el día 22 de diciembre de 2011 (número de protocolo 2.961) que empeoran las condiciones financieras del préstamo hipotecario otorgado mediante escritura de fecha 7 de mayo de 2008 (número de protocolo 2270);

iii) determinación en ejecución de Sentencia del importe a restituir como consecuencia de la nulidad de la cláusula financiera 3.3. sobre la limitación a la variabilidad del tipo de interés a la baja del 5,00% establecida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada entre las partes el día 7 de mayo (número de protocolo 2270), teniendo en consideración también la nulidad interesada en el apartado ii) de la modificación de las cláusulas financieras contenidas en la escritura de novación otorgada el día 27 de diciembre de 2011;

iv) admisión en esta alzada de los ocho documentos aportados por la parte actora en el acto de la audiencia previa.

Para dar coherencia sistemática a la presente resolución, alteraremos el orden del examen de las alegaciones.

SEGUNDO.-En primer lugar, examinaremos la solicitud de admisión en esta alzada de los documentos aportados por la actora en el acto de la audiencia previa, los cuales fueron rechazados.

Los referidos documentos reflejan las últimas liquidaciones del préstamo hipotecario que denominamos número de protocolo 2270.

No procede admitir los referidos documentos por inútiles ( artículo 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil): de un lado, porque no se va estimar la petición de nulidad de las condiciones que agravan la situación financiera de los prestatarios establecidas en la escritura de novación de 22 de diciembre de 2011 y; de otro lado, porque se va a diferir su cuantificación al trámite de ejecución de Sentencia y, en el caso de ser necesario, deberán aportarse en ese trámite.

TERCERO.-Seguidamente, abordamos la alegación sobre la solicitud de nulidad de las cláusulas de la escritura de novación otorgada el día 22 de diciembre de 2011 que empeoran las condiciones financieras a la parte prestataria respecto de las acordadas en la escritura de préstamo hipotecario otorgada el día 7 de mayo de 2008 (número de protocolo 2270).

En particular, indica las siguientes:

i) la fijación de un tipo de interés fijo del 5,250% en el período comprendido entre la fecha de su otorgamiento hasta el día 7 de diciembre de 2012 cuando debió aplicarse durante este período el interés variable previsto en la escritura protocolo 2270, esto es, EURIBOR más un diferencial de un punto;

ii) a partir del día 7 de diciembre de 2012 se aplica un tipo de interés variable que se formará con el índice de referencia IRPH-Entidades y el sustitutivo IRPH-Bancos (originariamente se pactó como índice de referencia el EURIBOR) más un diferencial de dos puntos (originariamente se pactó como índice de referencia un solo punto)

iii) se establece un incremento de la cláusula suelo hasta el 5,50% cuando originariamente era del 5%. Al haberse acordado en la Sentencia la nulidad de esta cláusula suelo ya no reproduce esta petición en el recurso.

Aunque el examen de la nulidad de la cláusula IRPH la examinaremos aparte, hemos de destacar que todas las cláusulas cuya nulidad postula la apelante afectan al precio del préstamo o, al objeto principal de la obligación del prestatario como es el pago de intereses.

Estas cláusulas están excluidas del control de contenido o abusividad según el art 4.2 de la Directiva 93/13/CEE: ' La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.' La STJUE de 30 de abril de 2014 (C-26/13) explica la razón de esta exclusión '... la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control.'

La exigencia de transparencia de las cláusulas que se refieren al objeto principal o a la relación calidad/precio de la prestación para evitar la apreciación de su carácter abusivo, no se refiere solo al aspecto formal y lingüístico de la cláusula, sino que debe ser entendido de forma más amplia, comprensivo también de las consecuencias económicas que conlleva la aplicación de la cláusula contractual cuestionada o su relación con las demás cláusulas del contrato. Así lo declara la propia STJUE de 30 de abril de 2014 (C-26/13): ' la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo.'

La conocida STS de 9 de mayo 2013 coincide al afirmar que el control de transparencia ' ...tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.'

En nuestro caso, si examinamos la escritura de novación no podemos poner en duda su transparencia con el significado que le atribuye la doctrina jurisprudencial porque la escritura tiene por objeto 'la modificación del tipo de interés y el aumento del plazo de amortización' como se expresa en el exponendo II.

Seguidamente, sus estipulaciones se refieren únicamente a la modificación del tipo de interés y a la modificación del plazo.

La parte prestataria no podía ignorar su contenido porque estamos ante una escritura que tenía por objeto únicamente la modificación de otra anterior.

El hecho de que las nuevas cláusulas le resulten más gravosas que las originarias no afecta a su transparencia. Lo esencial es que tuvieran conocimiento de su contenido y de sus consecuencias jurídicas y económicas y, no hay duda de ese pleno conocimiento si tenemos en cuenta la finalidad de la referida escritura de novación y la literalidad de su clausulado. No puede afirmar que es transparente la ampliación del plazo de amortización y, por el contrario, no concurre esa circunstancia en lo concerniente a la modificación del tipo de interés.

Así pues, siendo transparentes las cláusulas impugnadas no procede declarar su nulidad.

CUARTO.-Como ya hemos anticipado, examinaremos de forma separada la petición de nulidad de la cláusula IRPH-Entidades y su sustitutivo IRPH-Bancos inserta en la escritura de novación de 22 de diciembre de 2011.

Esta Sala ya ha formado criterio sobre la transparencia y abusividad de la llamada cláusula IRPH después de la STJUE de 3 de marzo de 2020, plenamente coincidente con el después adoptado por las SSTS del Pleno de la Sala Primera de 12 de noviembre de 2020, por lo que nos limitaremos a reproducir los mismos razonamientos aplicados al presente caso.

En primer lugar, haremos referencia a los aspectos más destacados de las SSTS de 12 de noviembre de 2020.

El Pleno analiza la STJUE de 3 de marzo de 2020 y constata que la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia 38 de Barcelona, que dio lugar a dicha Sentencia, trasladó erróneamente el sentido de la jurisprudencia de la Sala Primera. A diferencia de lo que sostenía el Auto de planteamiento, la Sala siempre había mantenido tanto la contractualidad de la cláusula que establece el IRPH como índice de referencia del préstamo, como la necesidad de aplicar a dicha cláusula el control de transparencia. Por tanto, que el TJUE afirme que la cláusula en cuestión no está excluida de la Directiva 93/13 no supone que deba modificarse la jurisprudencia de la Sala, que era concorde con dicho pronunciamiento.

En el análisis de la repercusión de la sentencia del TJUE sobre el control de transparencia de las cláusulas en cuestión, el Pleno parte de que el TJUE ha considerado que la publicación del IRPH en el BOE permitía al consumidor medio comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, de modo que esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH. Por ello, se pueden considerar excluidos de los parámetros de la transparencia tanto la comprensibilidad del funcionamiento matemático/financiero del índice IRPH (ningún índice, tampoco el Euribor, resistiría dicha prueba) como la información comparativa con otros índices oficiales.

El segundo parámetro de transparencia establecido por el TJUE es la información que la entidad prestamista facilitó al consumidor sobre la evolución pasada del índice. En caso de que la falta de información directa sobre la evolución del IRPH en los dos años anteriores determine la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, tal falta de transparencia no determina necesariamente su nulidad. Según reiterada jurisprudencia del TJUE, el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

La Sala, al realizar ese juicio de abusividad de acuerdo con los parámetros del TJUE, considera que el ofrecimiento por la entidad bancaria de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe. Además, el Gobierno Central y varios Gobiernos autonómicos han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial, por lo que resulta ilógico considerar como actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a préstamos concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial.

Desde el punto de vista del desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato, la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante. Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte más caro que otros no supone desequilibrio determinante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios y el TJUE ha descartado que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible.

Por último, no se ha justificado que el índice IRPH, que está fiscalizado, en todo caso, por la administración pública, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales y, de hecho, el Euribor, que es el índice cuya aplicación solicitan los prestatarios, se calcula por una entidad privada (EMMI) y en los últimos años la Comisión Europea ha impuesto fuertes sanciones por la manipulación tanto del Euribor como del Libor.

Seguidamente, abordamos las alegaciones del recurso que, en esencia, se basan en que procede declarar la nulidad de la cláusula IRPH por la falta de transparencia.

Hemos de partir de que la cláusula financiera que establece el IRPH como índice de referencia del interés variable del préstamo hipotecario tiene la naturaleza de condición general de la contratación, de modo que se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 dado que conforme a la normativa nacional vigente a la fecha del contrato -Circular 8/1990 del Banco de España y OM de 5 de mayo de 1994-, la definición del tipo de interés variable aplicable al préstamo no cabe considerarla como decisión impuesta por una norma legal por lo que, aun cuando se trataba de un índice oficial, su incorporación como índice de referencia en un contrato de préstamo el IRPH no era consecuencia imperativa de una disposición legal sino de una decisión de los contratantes.

En consecuencia, la cláusula litigiosa que se refiere al objeto principal del contrato debe ser valorada con los parámetros de incorporación, claridad y comprensibilidad material, es decir, de transparencia con referencia tanto al control de inclusión (en su doble sentido, positivo del art. 7-a), y negativo del art. 5.5 y 7.b) LCGC) como a la transparencia material pero también, en su caso, de abusividad.

Aclarado el marco de examen procedente, examinaremos la cláusula atendidos esencialmente los criterios que resultan de la doctrina fijada por el Tribunal de Justicia a cuyos efectos examinaremos, en primer lugar, la cláusula desde la perspectiva de la inclusión como condición general de la contratación, circunstancia no debatida en el litigio.

Como ha dicho el Tribunal Supremo -Sentencia 314/2018, de 28 de mayo-, el control de inclusión tiene por concreto objeto ' comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato'. Y en el caso que nos ocupa es fácil alcanzar la conclusión de que la cláusula supera el control en el sentido del art. 7-a) LCGC (conocimiento por el adherente de las condiciones generales al tiempo de la celebración) porque si, como señala la STS 241/2013, de 9 mayo, para acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración del contrato es suficiente con que la parte predisponente acredite la puesta a disposición, en el caso que nos ocupa no hay duda que el adherente tuvo efectivamente la posibilidad de conocer la cláusula desde el momento en que se incluye en la escritura pública formando parte de su contenido esencial.

Y supera también el control de inclusión en el sentido del art. 5.5 y 7.b) LCGC (relativo a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula) porque: primero, la cláusula es sencilla en su redacción; segundo, ese contenido está redactado bajo un título o epígrafe específico y expresivo de su contenido que está consignado en una escritura pública que documenta un contrato de préstamo con garantía hipotecaria a interés variable en el que el precio lo constituye, precisamente, el pago de los intereses conforme a un determinado índice o indicador que define junto al diferencial, como todo consumidor medio de un contrato hipotecario conoce, la variabilidad en el precio del préstamo a interés variable; tercero, porque ese elemento definidor del precio se fija de modo tan sencillo como exige la propia naturaleza del contrato de que se trata, no habiendo razones para considerar que se haya incorporado a la cláusula un contenido más complejo que el necesario de lo que exige la índole del negocio jurídico de que se trata y; cuarto, porque desde un punto de vista estrictamente semántico de la redacción, la cláusula constituye un componente literario absolutamente comprensible.

Por lo que hace al control de transparencia material, es decir, al examen de si el adherente pudo tener un conocimiento real de la cláusula en el sentido de que pudo con la información recibida prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas, lo primero que queremos resaltar es que en relación a los parámetros de transparencia a que se refiere el Tribunal de Justicia, no discrepa éste sustancialmente de la jurisprudencia del Tribunal Supremo pues debemos recordar que nuestro Tribunal señala respecto del conocimiento del funcionamiento del índice que 'dado el carácter esencial de la propia cláusula, no cabe considerar que el consumidor no se apercibiera de su importancia económica y jurídica y que pudiera conocer que el interés resultante en dicho periodo se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial consistente en una media de los índices hipotecarios de todas las entidades que actuaban en España al que se sumaba un margen o diferencial. Al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precepto del préstamo', rechazando en cuanto a la información el validar todo conocimiento que se pueda tener de la evolución futura del índice porque 'un sesgo retrospectivo (que) no puede servir de pauta para el control de transparencia'.

Y decimos que no hay una discrepancia sustantiva con el contenido de la STJUE ut supraporque, de un lado, para el Tribunal de Justicia el examen de la transparencia de la cláusula pasa por el cumplimiento de determinados deberes de publicidad e información y; de otro lado, que la valoración y alcance de la información se realice conforme al criterio del consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

Definir al usuario bancario de un préstamo hipotecario como consumidor medio tiene sin duda una particular trascendencia. Y la tiene porque cuando en el contexto de un préstamo con garantía hipotecaria utiliza ese criterio, lo que se manifiesta es una determinada posición sobre el elevado grado de percepción del cliente bancario en relación al precio a sabiendas de que éste puede afectar de manera notoria, tanto por importe como por tiempo, a su economía, lo que a su vez justifica la información que se le debe para valorar las expectativas que influyen en la protección de sus intereses económicos.

De hecho, afirmar que el cliente bancario de este tipo de productos es el consumidor medio supone: primero, que hay un nexo medial entre la relevancia del producto que adquiere y el nivel de atención que presta, sin duda más elevado cuanto más relevancia tiene el producto; segundo lugar, su actitud se supone pro positiva para adquirir información porque es consciente de que la asunción de un préstamo a largo plazo puede producir efectos relevantes en su economía, razón por lo que se muestra más dispuesto a consultar las informaciones sobre los aspectos más relevantes que se encuentran definidos bien en los folletos informativos, bien en las normas legales; tercero, si este cliente es un consumidor medio y éste está ' normalmente informado', se está asociando la normalidad con el nivel de información o, lo que es lo mismo, de conocimientos, no porque el consumidor posea un determinado nivel académico o cultural sino porque cuenta con cierta experiencia y aptitud para interpretar la información que se le facilita sobre los productos y las condiciones en las que éstos se comercializan.

Partiendo de lo anterior, y en lo que hace al ámbito objetivo de la información debida para determinar si ha habido transparencia, como refiere el Tribunal de Justicia son dos los criterios hábiles para llevar a cabo tal evaluación: primero, relativo al funcionamiento concreto del modo de cálculo de dicho tipo de interés y; segundo, sobre las consecuencias económicas significativas de la cláusula sobre las obligaciones financieras, efectuaremos una valoración de los mismos proyectada sobre el caso desde de tales criterios.

Dice el TJUE en cuanto a lo primero:

'53 Por lo que respecta a una cláusula como la mencionada en el apartado 51 de la presente sentencia, que incluye una referencia a un tipo de interés variable cuyo valor exacto no puede determinarse en un contrato de préstamo para toda la vigencia del contrato, procede hacer constar, como observó el Abogado General en los puntos 122 y 123 de sus conclusiones, que es pertinente a efectos de tal análisis la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado. Esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en el contrato de préstamo hipotecario en cuestión, ese índice se redondeaba por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementado en el 0,25 %.'.

Y argumenta en cuanto lo segundo:

'54 También resulta pertinente para evaluar la transparencia de la cláusula controvertida la circunstancia de que, según la normativa nacional vigente en la fecha de celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal, las entidades de crédito estuvieran obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible. Tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés.'.

Como se desprende de esos razonamientos, para el Tribunal de Justicia se cumple con los parámetros de transparencia cuando el consumidor medio queda informado tanto de la forma de cálculo de índice como del precio estimable, señalando respecto de lo primero que es información fácilmente 'asequible(s) a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado', con lo que, para el Tribunal de Justicia, el conocimiento que el consumidor debe tener sobre la definición y elementos del índice en tanto hay publicada una norma en un boletín oficial que lo define, presupone una determinada aptitud a todo consumidor medio para acceder a la información disponible sin tener que realizar una investigación exhaustiva.

Por lo que hace a la incidencia del índice sobre el precio estimable considera que se satisface informando al adherente de la evolución previa del índice a la fecha del contrato lo que es suficiente, dice el Tribunal, para que el consumidor conozca objetivamente las consecuencias económicas que supone el índice, además de serle útil para que pueda comparar (el consumidor) el índice con otros distintos.

Proyectando al caso que nos ocupa estos parámetros, las conclusiones que alcanzamos son las siguientes.

El primero (los elementos principales relativos al cálculo del IRPH del conjunto de entidades) está sin duda cumplimentado. Basta la lectura de la cláusula, que refiere de forma explícita a su publicación mensual en el BOE ' como índice o tipo de referencia oficial, definido en el apartado 3 del Anexo VIII de la Circular 8/90 del Banco de España, introducido por la Circular 8/90 del Banco de España', siendo en consecuencia información completamente accesible al consumidor.

No así el segundo de los parámetros de transparencia (informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo) pues no está probado que se hubiera informado a los demandantes de la evolución previa a la contratación del IRPH Cajas ni de que al menos se hubiera dado publicidad por la entidad a lo exigido tanto en la Circular 8/1990, modificada por la 5/1994, de 22 de julio, como en la Orden de 5 de mayo de 1994 (anexo I, punto 3 párrafo 3º) que imponía a las citadas entidades la publicación en el folleto informativo sobre los préstamos a la entidades financieras la evolución del índice durante, al menos, los dos últimos años naturales, incluyendo el último valor disponible.

Tal ausencia informativa, que debe ser valorada en todo el alcance que propone el Tribunal de Justicia, nos lleva a considerar que la cláusula debatida puede resultar no transparente en el sentido ahora analizado al privar al prestatario de una información que, aunque de forma limitada, le hubiera permitido tener una cierta previsión de precio, siempre incierto y volátil en tanto futurible, pero también disponer de un elemento para valorar otros índices del mercado.

Y no siendo transparente, procede examinar si la cláusula es o no abusiva, pues aunque es cierto que la Disposición Adicional 4ª y 8ª de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, modifican tanto la LCGC - art 5.5- como el TRLGUC - art 83- en el sentido de considerar que ' las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho', y al margen de la interpretación que pudiera hacerse de esta norma , de lo que no cabe duda alguna es que se trata de legislación que no resulta aplicable ratione temporisal contrato que nos ocupa, por lo que examinaremos si la cláusula no transparente es o no abusiva pues, como dijo la STS 241/2013, de 9 de mayo ' la falta de transparencia no supone necesariamente que sean desequilibradas y que el desequilibrio sea importante en perjuicio del consumidor'.

En efecto, el que afirmemos que no es transparente no supone desde luego una imperiosa declaración de nulidad de la cláusula pero tampoco, su declaración de abusividad y consiguiente nulidad, sino la procedencia del juicio de abusividad.

Así lo exige el TJUE, Sentencia de 26 de enero de 2017, asunto C-421/14:

'En caso de que el órgano jurisdiccional remitente considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses ordinarios, como la controvertida en el litigio principal, no está redactada de manera clara y comprensible a efectos del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, le incumbe examinar si tal cláusula es abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva.

También, la jurisprudencia del Tribunal Supremo -Sentencias 538/2019, de 11 de octubre y 121/2020, de 24 de febrero-, que asume que la falta de transparencia sólo abre la puerta al juicio sobre la abusividad de la cláusula conforme a los parámetros de los artículos 3.1 y 4.1 de la Directiva 93/13.

Es necesario, por tanto, analizar si la cláusula que nos ocupa, cumple o no con las exigencias de buena fe y equilibrio a que hace referencia el artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente al tiempo del contrato.

Para ello tomaremos en consideración la STJUE de 26 de enero de 2017, Banco Primus, citada y desglosada en la STS 334/17, de 25 de mayo, que en su apartado 59 se refiere a las circunstancias con las que se puede determinar si una cláusula causa, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante entre derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato y si éste es contrario a las exigencias de la buena fe.

Dice la citada Sentencia que ' deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas ( sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 68)'.

Por otro lado, en el apartado 60 se especifica en qué circunstancias se causa desequilibrio contrario a las exigencias de la buena fe. Dice la Sentencia al respecto que 'habida cuenta del decimosexto considerando de la Directiva 93/13, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 69).'.

Pues bien, en el caso de las cláusulas que fijan como índice de referencia el IRPH, la conclusión que alcanzamos es que ni hay desequilibrio ni hay perjuicio para el consumidor pues este índice, como cualquiera otro de los que había en el mercado y publicado por el Banco de España a través del BOE no tiene, en sí mismo considerado, un efecto negativo para el prestatario dado que no consta que por sus características y comercialización al tiempo de la contratación dicho índice fuera notoriamente perjudicial para los prestatarios respecto de otros índices oficiales en el sentido que expresa nuestra jurisprudencia, es decir, valorando - STS 367/2016, de 3 de junio- ' no (d)el equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación' pues, como es notorio, la comercialización de un préstamo con este índice se acompañaba de un diferencial inferior al que se ofertaba con otros índices, y aunque es igualmente notorio que la evolución a la baja del Euríbor generó una franja relevante entre ambos índices por razón de los elementos que definían la configuración del IRPH, debemos recordar que ese futuro no constituye un factor valorativo del perjuicio del consumidor.

Entendemos por ello que no hay razones que justifiquen que en el año 2011 la fijación como índice de referencia el tipo IRPH-Conjunto de Entidades provocara un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondría obtener el préstamo, tanto menos cuando no cabe considerar que pueda inducir a error a un consumidor medio como el que ya hemos descrito, que difícilmente puede atribuir al préstamo con garantía hipotecaria características que no le son propias, como sería la propia inclusión de un índice referencial que es el elemento sobre el que pivota la naturaleza variable del contrato. Pero es que incluso en el caso de que hubiera un eventual error sobre sus características, entendemos que no podría en realidad tener incidencia en su economía porque respondería en todo caso a la naturaleza del contrato celebrado y porque siendo un índice oficial, no cabe presuponerlo perjudicial en sí mismo, no constando desde luego la existencia al tiempo de la celebración del contrato de un riesgo real de error en los prestatarios que influyera en su comportamiento económico a salvo que se tenga en cuenta la información posterior a la fecha del contrato que ni se tenía ni era exigible aun como hipótesis informativa a prestar por la entidad.

Además, debemos de tener en cuenta otros dos factores que desde nuestro punto de vista contrarían la realidad de las razones del perjuicio que afirman haber padecido por los prestatarios, a saber, que exactamente las mismas carencias que se denuncian respecto del IRPH pueden predicarse de cualquier otro índice oficial de los existentes a la fecha del contrato. En segundo lugar, la difícil compatibilidad del reproche que se hace al IRPH con la Ley 14/2013, de Emprendedores, de 27 de septiembre, cuya Disposición adicional decimoquinta establece que los índices que suprime (IRPH Bancos y Cajas) ' serán sustituidas, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato', añadiendo que 'En defecto del tipo o índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España'', disposición que en el caso que nos ocupa es especialmente relevante porque el Tribunal de Justicia, al contestar en la Sentencia IRPH a la cuestión sobre si puede sustituir el juez una cláusula nula IRPH por un índice legal, afirma que ' los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que, en caso de declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva que fija un índice de referencia para el cálculo de los intereses variables de un préstamo, el juez nacional lo sustituya por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales', añadiendo que en efecto, se 'podría reemplazar la cláusula controvertida por el índice sustitutivo contemplado en la Ley 14/2013, siempre que pueda considerarse que con arreglo al Derecho nacional el referido índice tiene carácter supletorio', lo que entendemos queda evidenciado del propio texto de la Disposición Adicional referenciada con lo que aun cuando se dejara sin efecto la cláusula IRPH nos veríamos compelidos a mantener el que se considera sustitutivo conforme a la Disposición Adicional de la Ley 14/2013.

Procede, por todo lo expuesto, al considerar que no hay abusividad por no haber perjuicio para el consumidor, desestimar la pretensión de nulidad de la cláusula IRPH en cuanto fija el tipo de interés variable tras la escritura de novación de fecha 22 de diciembre de 2011.

QUINTO.-Nos resta por examinar la alegación sobre la cuantificación de las cantidades a restituir tras la declaración de nulidad de la cláusula suelo.

Ante la controversia existente entre las partes sobre los criterios o bases para realizar el cálculo consideramos apropiado ampliar el apartado 2) del Fallo de la Sentencia de instancia con arreglo al procedimiento establecido en otras resoluciones de esta Sección:

En primer lugar, procede efectuar el recálculo de todas las cuotas de amortización desde el primer mes en que se aplicó la cláusula suelo de ambos préstamos teniendo en consideración que el identificado con el número de protocolo 2270 se ha modificado a partir de la escritura de novación de 22 de diciembre de 2011.

En segundo lugar, el recálculo de cada una de las cuotas se realizará, sin aplicar la cláusula suelo, según la fórmula prevista en cada una de las escrituras para la amortización del préstamo hipotecario sin limitarla temporalmente, teniendo en consideración que el interés del préstamo identificado con el número de protocolo 2270 se ha modificado a partir de la escritura de novación de 22 de diciembre de 2011.

En tercer lugar, el recálculo de las cuotas mensuales de amortización lleva consigo que el tipo de interés, la parte de capital amortizado y el capital pendiente de amortización sean distintos al que procedía al estar vigente la cláusula suelo.

En cuarto lugar, la parte del capital amortizado en cada mensualidad, una vez corregida, pasa a deducirse del capital pendiente de amortización en esa mensualidad sin que proceda devolución alguna al prestatario por este concepto, de modo que la parte de capital amortizado en cada mensualidad la recibe la entidad, en su condición de prestamista y, determina la aminoración en tal importe del capital pendiente de amortizar.

En quinto lugar, procede devolver por la entidad demandada al actor la suma de las diferencias entre la cuota mensual en la que se aplicó la cláusula suelo y la cuota mensual una vez recalculada.

En sexto lugar, sobre la diferencia de cada cuota mensual se aplicará el interés legal desde que se efectuó su pago hasta que se proceda a su devolución.

En conclusión, procede rehacer el cuadro de amortización de los préstamos sin aplicar la cláusula suelo en fase de ejecución de Sentencia para determinar cuál es la cantidad que se debió realmente amortizar en cada una de las mensualidades y, conocer a partir del día 7 de marzo de 2016 (fecha en que dejó de aplicarse la cláusula suelo) cuál era realmente el capital pendiente de amortizar a partir de ese momento.

En cualquier caso, la cantidad a restituir en el caso del préstamo hipotecario con número de protocolo 2269 no podrá exceder de 33.445,77.- € en virtud del principio dispositivo.

En consecuencia, se ha acogido en parte esta alegación del recurso.

SEXTO.-No procede efectuar especial imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes al haberse acogido en parte el recurso según dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SÉPTIMO.-Se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación al haberse estimado en parte según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:Con estimación parcial del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5.BIS de Alicante de fecha doce de julio de dos mil veinte, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla mencionada resolución en los siguientes particulares:

i) se adicionará al apartado 2) del Fallo las siguientes bases para cuantificar en ejecución de Sentencia la cantidad a restituir por la entidad demandada a los actores:

a) procede efectuar el recálculo de todas las cuotas de amortización desde el primer mes en que se aplicó la cláusula suelo de ambos préstamos teniendo en consideración que el préstamo identificado con el número de protocolo 2270 se ha modificado a partir de la escritura de novación de 22 de diciembre de 2011.

b) el recálculo de cada una de las cuotas se realizará, sin aplicar la cláusula suelo, según la fórmula prevista en cada una de las escrituras para la amortización del préstamo hipotecario sin limitarla temporalmente, teniendo en consideración que el identificado con el número de protocolo 2270 se ha modificado a partir de la escritura de novación de 22 de diciembre de 2011.

c) el recálculo de las cuotas mensuales de amortización lleva consigo que el tipo de interés, la parte de capital amortizado y el capital pendiente de amortización sean distintos al que procedía al estar vigente la cláusula suelo.

d) la parte del capital amortizado en cada mensualidad, una vez corregida, pasa a deducirse del capital pendiente de amortización en esa mensualidad sin que proceda devolución alguna al prestatario por este concepto, de modo que la parte de capital amortizado en cada mensualidad la recibe la entidad, en su condición de prestamista y, determina la aminoración en tal importe del capital pendiente de amortizar.

e) procede devolver por la entidad demandada a la parte actora la suma de las diferencias entre la cuota mensual en la que se aplicó la cláusula suelo y la cuota mensual una vez recalculada.

f) sobre la diferencia de cada cuota mensual se aplicará el interés legal desde que se efectuó su pago hasta que se proceda a su devolución.

g) en cualquier caso, la cantidad a restituir en el caso del préstamo hipotecario con número de protocolo 2269 no podrá exceder de 33.445,77.- €.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos;

No procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la devolución al apelante del depósito constituido para interponer la apelación.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-