Sentencia Civil Nº 527/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 53/2008 de 18 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-SEGUNDA

ROLLO Nº 53/2008-B

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DE DIVORCIO NÚM. 143/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE LOS DE VIC

S E N T E N C I A N ú m. 527/08

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de julio de dos mil ocho

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-Segunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso de Divorcio nº 143/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Vic, a instancia de Dª. Leticia representada por la Procuradora Doña Elena Lleal Barriga y dirigida por la Letrada Doña Mercedes Serrat Fabà, contra D. Rodolfo representado por la Procuradora Doña Eulalia Castellanos Llauger y dirigido por el Letrado Don Cecilio Orozco Pardo; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de Octubre de 2.007, por la Sra. Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención El Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de divorcio presentada por la Procuradora Mª. Lluïsa Bautista Sánchez, en representación de Leticia contra Rodolfo y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado por Leticia y Rodolfo que producirá los siguientes efectos:

a) Se produce la revocación de todos los poderes y consentimientos otorgados mútuamente entre los cónyuges.

b) El uso del hogar familiar no se atribuye a ninguna de las partes, teniéndose que proceder a su liquidación como bien común en ejecución de sentencia.

c) Se fija una pensión de alimentos en favor del hijo la cantidad de 150 Euros, que tendrá que abonar el padre, Rodolfo , dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto indique el hijo y que serán actualizables anualmente de conformidad con el IPC que publica el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en el futuro lo sustituya.

d) Se declara extinguida la pensión compensatoria establecida en ejecución de sentencia.

Dada la naturaleza de este procedimiento, no se efectúa imposición de costas.

Una vez firme esta sentencia, haced el mandamiento oportuno al Registro Civil del lugar del matrimonio de los cónyuges para efectuar la correspondiente inscripción de divorcio".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

Por la representación procesal de la parte actora-apelante se solicitó el recibimiento del pleito a prueba, y mediante Auto de esta Sección de fecha 6 de Marzo de 2.008 se acordó HABER LUGAR a la práctica de la prueba solicitada por DOÑA Leticia (consistente en sentencia que declara la incapacidad de Rodolfo y acuerda la rehabilitación de la patria potestad de su madre, por ser de fecha posterior a la sentencia y pudiera ser de importancia para la resolución del presente recurso) quedando unidos a los autos los documentos presentados; y habiendo lugar a lo solicitado, quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 3 de Julio de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre la Sra. Leticia la sentencia de primera instancia que además del divorcio entre las partes, ha acordado no hacer especial atribución del uso de la vivienda familiar a ninguna de las partes, procediéndose a su liquidación en fase de ejecución de sentencia, fija a cargo del padre una pensión alimenticia para el hijo común de 150 euros al mes, y declara extinguida la pensión compensatoria de la actora. No hace pronunciamiento alguno respecto de la guarda y custodia, patria potestad y régimen de visitas paternofilial, respecto del hijo común, mayor de edad que en ese momento es plenamente capaz.

Aporta la recurrente como hecho nuevo, junto con su recurso de apelación, la sentencia dictada en fecha 13 de noviembre de 2007 , que declara incapaz al hijo común, y rehabilita la patria potestad de la madre.

Solicita la Sra. Leticia en su recurso que a ella se atribuya la guarda y custodia del hijo común Rodolfo , fijando un régimen de visitas a favor del padre, se atribuya el uso de la vivienda que fue familiar a ella y a Rodolfo , se cuantifique la aportación del padre a los alimentos del hijo común en 272,61 euros mensuales, que es el importe fijado en sentencia de separación de 2002, actualizado conforme el IPC fijado por el INE, y se mantenga su pensión compensatoria en la cifra asimismo fijada en aquella sentencia, actualizada conforme al IPC, esto es 170,38 euros.

El Sr. Rodolfo se opone al recurso, alega que no se preparó el recurso de apelación respecto de los pronunciamientos del hijo común, y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- En cuanto al recurso planteado por la actora en relación a los efectos protectores del hijo común que ha sido incapacitado por sentencia de fecha 13 de noviembre de 2007 , y que la sentencia hoy recurrida obvió pues en ese momento Rodolfo era mayor de edad y plenamente capaz, debe ahora entrarse en su resolución a pesar de no haberse preparado, pues la ley atribuye a los Jueces y Tribunales que conozcan de un proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial, y otros en que se vean afectados intereses de menores e incapacitados, potestades de tutela relacionadas con determinados efectos de la crisis familiar que han de ejercitarse en defecto e, incluso, en lugar de las propuestas por los litigantes. Por ello en la STC 120/1984, de 10 de diciembre, FJ 2 , indicó que se dan en estas materias elementos no dispositivos, sino de "ius cogens" que impiden trasladar miméticamente las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional "stricto sensu", pues el principio dispositivo, propio de la jurisdicción civil, queda atenuado y, paralelamente, los poderes del Juez se amplían al servicio de los intereses que han de ser tutelados (AATC 328/1985 , de 22 de mayo, y 291/1994, de 31 de octubre).

La STC 77/1986, de 12 de junio , dice asimismo "la incongruencia no existe, o no puede reconocerse, cuando la Sentencia del Tribunal versa sobre puntos o materias que, de acuerdo con la Ley, el Tribunal está facultado para introducir ex officio". Por tanto en el presente caso no pude considerarse incongruente la presente sentencia, cuando se entra en la resolución de los efectos relativos al hijo común sobre atribución de su guarda y custodia y régimen de visitas.

En cuanto a la guarda y custodia de Rodolfo , que ambas partes solicitan, ha quedado acreditado que ha sido la Sra. Leticia quien siempre se ha ocupado de sus necesidades, pues con ella ha convivido. Consta en autos informes de diferentes centros a los que acude el hijo común que indican que era la madre quien realizaba su seguimiento. En este sentido informa tanto en el médico como el colegio y otros centros a los que acude Rodolfo . Por tanto debe ser la Sra. Leticia quien continúe con dicha responsabilidad, ostentando además, la patria potestad sobre el hijo común, que le ha sido rehabilitada por sentencia que acordó su incapacitación.

Como régimen de visitas a favor del Sr. Rodolfo , dada la edad de Rodolfo , y el hecho de que ya se están relacionando padre e hijo directamente, sin intervención alguna de la Sra. Leticia , tal como reconocen los testigos, amigos del demandado, en el acto de la Vista, que manifestaron que el hijo iba a buscar al padre y comían juntos con frecuencia, se establece un sistema amplio en que no se concretan días para su relación, sino que padre e hijo se irán poniendo de acuerdo sobre los momentos en que deberán encontrarse.

TERCERO.- Este Tribunal considera que la cantidad establecida en la sentencia impugnada es insuficiente teniendo en cuenta la variación de circunstancias experimentada desde la anterior sentencia de separación de fecha cuatro de septiembre de 2002 , que aprobó el convenio pactado entre las partes en el que fijaron como contribución del padre a los alimentos del hijo común en 240,40 euros al mes, pues deben tenerse en cuenta las necesidades alimenticias del hijo y medios actuales y posibilidades de ambos progenitores, dado el carácter mancomunado que ostenta el débito de alimentos, conforme establecen los Art. 264 y 267 del Código de Familia , aunque respecto de la madre, debe tenerse en cuenta su contribución con la atención al hijo en su domicilio, tal como fija el Art. 5 del Código de Familia .

Así ha quedado acreditado que la Sra. Leticia trabaja haciendo limpiezas en domicilios, por las que reconoce en su demanda que percibe de 280 a 380 euros mensuales.

No se han acreditado los ingresos del demandado, correspondiéndole a él la carga de tal prueba, de conformidad a lo previsto en el art. 217 de la LEC , lo que no puede perjudicar los legítimos derechos alimenticios del hijo común, y Rodolfo tiene los gastos necesarios de de alimentación, vestido, sanidad, farmacia, y otros gastos de difícil cuantificación que no por ello no deben tenerse en cuenta, además de los derivados de la contribución a los gastos de la vivienda que ocupa con su madre, entre otros. Debe tenerse en cuenta que el hijo común ya ha realizado algún trabajo, como repartidor de pizzas, ahora trabaja en un colegio, y percibe una ayuda de la Seguridad social de 300 euros al mes, que no recibía cuando las partes pactaron su pensión alimenticia en convenio aprobado por sentencia de separación, lo que sin duda debe tener reflejo en la aportación alimenticia de ambos progenitores.

Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado aumentar la cifra fijada en la sentencia recurrida a doscientos euros al mes con estimación parcial del recurso planteado sobre este extremo de la sentencia.

CUARTO.- El recurso que plantea la Sra. Leticia contra los pronunciamientos de la sentencia que no le ha atribuido el uso de la vivienda que fue familiar y ha declarado extinguida su pensión compensatoria, peticiones que reproduce en esta alzada, van a ser nuevamente desestimadas.

La cuestión que debe ahora plantarse es la de la naturaleza jurídica del convenio extrajudicial entre las partes que no fue ratificado a presencia judicial, como ocurrió en el presente caso con el convenio de fecha 14 de febrero de 2006, cuyo valor, según reiterada jurisprudencia, tal como ha indicado con acierto la Juzgadora "a quo", es el de un negocio de derecho de familia que tiene eficacia como contrato de carácter consensual y bilateral, aceptado y reconocido por ambas partes, con al concurrencia de su mutua anuencia, objeto y causa, y tiene carácter obligatorio para los suscribientes, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad del art. 1.255 del Código Civil , tal como proclama la sentencia de Tribunal Supremo de fecha 22 de abril de 1.997 , siempre que sus estipulaciones no sean contrarias a las leyes, la moral ni al orden público.

Los pactos asi adoptados referidos a materias ajenas al principio dispositivo, como son las relacionadas con los derechos de los hijos menores de edad (guarda y custodia, patria potestad, régimen de visitas, etc), por hallarse sujetos al orden público y ser constitutivos de "ius cogens", podrán ser de nuevo analizados por los Tribunales en un ulterior proceso; pero las materias o efectos de carácter dispositivo, referidos a divisiones de patrimonio de las partes, la disposición de los bienes tanto a título oneroso como gratuito, la pensión compensatoria o la compensación del art. 41 del Código de Familia , ostentan carácter contractual y son de obligado cumplimiento entre los suscribientes, ante la concurrencia de mutuo consenso, objeto y causa, como elementos que integran todo negocio jurídico, art. 1.261 del Código Civil .

Por el convenio extrajudicial de 14 de febrero de 2006 las partes pactaron la venta del domicilio familiar, realizando posteriormente la hoy recurrente determinadas acciones tendentes a tal venta, pues acudió a un API para encargar tal venta, tal como reconoció en el acto de la Vista, por lo que no puede ahora alegar su oposición a tal pacto, ni que su voluntad estuviera viciada, pues no ha intentado la nulidad del referido convenio.

Asimismo renunció a su pensión compensatoria en aquel documento, reconociendo, y así consta en dicho documento que tiene "un compañero sentimental que le ayuda económicamente". Esta renuncia es plenamente válida y eficaz, y de conformidad a la doctrina del Tribunal Supremo, en sentencia entre otras de fecha 5.4.1997 , cabe concluir que siendo clara, explícita, inequívoca, terminante y sin dudas sobre su significado, y al tener la Sra. Leticia facultad de disposición sobre tal pensión, ha devenido irrevocable.

Debe pues, desestimarse este motivo impugnatorio.

QUINTO.- Estimándose en parte el recurso interpuesto por el apelante, no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el Art. 398, 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña. Leticia contra la sentencia dictada en fecha veinticinco de octubre de dos mil siete por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vic , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere a la guarda y custodia del hijo común Rodolfo que se atribuye a la madre, quien ostentará su patria potestad, fijándose un régimen de visitas paternofilial libre de manera que padre e hijo se irán poniendo de acuerdo sobre los momentos en que deben encontrarse. Se cuantifica en doscientos euros (200 euros) mensuales la aportación alimenticia del padre para el hijo común, cantidad que se devenga desde la fecha de la sentencia recurrida.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.