Sentencia Civil Nº 527/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 44/2009 de 02 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00527/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7000712 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 44 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 185 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MADRID

De: Pedro Francisco FCC CONSTRUCCIONES, S.A.

Procurador: MACARENA RODRIGUEZ RUIZ, ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO

Contra: Claudio DIRECCION001 , NUM000

Procurador: JESUS VERDASCO TRIGUERO, FRANCISCO MIGUEL REDONDO ORTIZ

Ponente: ILMO. SR. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a dos de noviembre de dos mil nueve. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores

Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION001 NÚMERO NUM000 DE MADRID, representado por el Procurador D. Francisco Miguel Redondo Ortiz y asistido del Letrado D. Arturo Traynor Ortega, de otra, como demandados-apelantes FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. representado por el Procurador D. Alejandro Escudero Delgado y D. Pedro Francisco representado por la Procuradora Doña María Macarena Rodríguez Ruiz, y de otra, como demandado-apelado D. Claudio representado por el Procurador D. Jesús Verdasco Triguero y asistido del Letrado D. Dacio Rodríguez Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia Nueve de los de Madrid, en el indicado procedimiento ordinario 185/2006 , se dictó, con fecha 18 de junio de 2008, sentencia con Fallo del siguiente tenor:

"Que estimando la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 nº NUM000 de Madrid contra la Entidad Fomento de Construcciones y Contratas S.A., contra D. Pedro Francisco y contra D. Claudio debo declarar y declaro la responsabilidad solidaria de todos los codemandados, condenando a los mismos a realizar, a su costa, las obras de reparación necesarias para subsanar los defectos y deficiencias que se detallan en el informe del documento nº 5 que como informe pericial fue aportado por la parte actora en la demanda y subsidiariamente si no las ejecutasen, procederá su ejecución por la parte actora, a cargo de los codemandados, en la cantidad fijada en dicho informe de 238.316'17 euros incrementada con las actualizaciones por el coste real que suponga su ejecución en el momento del abono, más las partidas no presupuestadas y que se fijen en ejecución de sentencia mediante la aportación del oportuno presupuesto más el beneficio industrial y el IVA correspondiente. Condenando igualmente a los demandados al abono de de las reparaciones urgentes y necesarias ya efectuadas por la Comunidad actora en la suma de 11.191'38 euros más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de admisión a trámite de la demanda hasta la fecha en que su pago tenga lugar, con expresa imposición de costas a los demandados".

SEGUNDO. Contra dicha resolución interpusieron sendos recursos de apelación Don Pedro Francisco y Fomento de Construcciones y Contratas S.A. Las actuaciones ingresaron en esta Audiencia Provincial el 14 de enero de este año.

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el día 28 de octubre de este año y dicho día fue examinada y decidida la apelación por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. El Tribunal acepta los Fundamentos de Derecho Primero al Quinto.

El Sexto sólo se acepta en cuanto no se halle en contradicción con lo que expresaremos seguidamente.

Y rechazamos los Fundamentos de Derecho Séptimo, sobre valoración de operaciones de reparación, y Octavo, sobre las costas de la primera instancia.

SEGUNDO. La Comunidad de propietarios del conjunto residencial de la DIRECCION001 , número NUM000 , de Madrid, reclama en la presente litis de la empresa constructora del edificio y anexos, Fomento de Construcciones y Contratas S.A. (en adelante FCC), del arquitecto proyectista y director de la construcción y el complejo, Don Pedro Francisco , y del arquitecto técnico director de la ejecución, Don Claudio , la ejecución de las obras de reparación necesarias para subsanar los defectos y deficiencias constructivas que figuran en informe pericial acompañado a la demanda, realizado por los arquitectos Don Jose Manuel y Doña Irene (folios 34 al 116 de las actuaciones del Juzgado, tomo I).

Y para el caso de que las reparaciones sean imposible o bien los demandados no las lleven a cabo, la comunidad de propietarios actora interesaba la condena solidaria de los tres demandados a abonar a la comunidad demandante 238.316,17 euros, como importe de las obras presupuestadas para las reparaciones necesarias al objeto de subsanar los anteriores desperfectos, vicios o deficiencias constructivas, con actualización de dicha suma al coste real en la fecha en que se proceda a su abono, incrementándose con las partidas no presupuestadas, así como con el beneficio industrial y el impuesto sobre el valor añadido.

También pidió la actora en el proceso la condena de los tres demandados al pago de 11.191,38 euros, cantidad a que ascendían reparaciones urgentes y necesarias efectuadas a cargo de la demandante (trabajos de sujeción de lamas en octubre de 2005 y trabajos de reparación de la impermeabilización de la terraza de la vivienda 7º B del portal 1 hechos en 2003, folios 127 al 132, tomo I).

El edificio de la comunidad está constituido por un bloque de 128 viviendas distribuidas en cinco portales, de ocho plantas sobre rasante y un bajo rasante donde se ubican el garaje y los trasteros. El acceso a los diferentes portales se realiza a través de soportales a los que se accede desde un patio central, donde se ubica la piscina. La licencia de obras fue concedida el 22 de diciembre de 1997 (folio 740 al 769, tomo II), luego es de aplicación la legislación anterior a la Ley de Ordenación de la Edificación de 1999. Los trabajos se iniciaron el 28 de enero de 1998 (libro de órdenes y asistencias, folio 310, tomo I) y el certificado de fin de obra se firmó por el arquitecto y el arquitecto técnico el 30 de septiembre de 1999 (folio 24, tomo I). La recepción definitiva de las obras tuvo lugar en junio de 2001 (folios 778 al 782, tomo II).

Los defectos, vicios o deficiencias a que se refiere el proceso se hallan localizados en:

-I. Viviendas (grietas, fisuras, humedades, oxidaciones elementos metálicos exteriores y otras deficiencias).

-II Trasteros (fisuras, humedades, manchas de humedad y una gotera).

-III Soportales (deficiencias de impermeabilización que repercuten en trasteros, defectos de impermeabilización en casetones de ventilación del garaje, intervención de corrección impermeabilización en zona existente sobre la caseta del conserje y zaguán de entrada al garaje y corrección de otras filtraciones).

-IV. Fachadas (oxidación de elementos metálicos, así en cornisa sobreelevada, en remates de dinteles, en remates de petos, en gárgolas, filtraciones por juntas de dilatación estructural, mala colocación de las lamas basculantes de los tendederos de la fachada).

-V. Portal 3 (humedad en el interior de la escalera de acceso al garaje).

-VI. Garaje (filtraciones, manchas de humedad, escape de agua, charcos, fisura y grieta).

La sentencia de la primera instancia -ya se ha visto- condena solidariamente a los tres codemandados a la obligación de hacer reclamada y, para el caso de que no las ejecutasen, a su ejecución por la parte actora, a cargo de los codemandados, en la cantidad de 238.316'17 euros (la fijada en el informe de los arquitectos Don Jose Manuel y Doña Irene , adjunto a la demanda), incrementada con las actualizaciones por el coste real que suponga su ejecución en el momento del abono, más las partidas no presupuestadas, más el beneficio industrial y el correspondiente impuesto sobre el valor añadido.

Contra dicha resolución han recurrido en apelación el arquitecto superior, Don Pedro Francisco , y la constructora FCC.

El primero denuncia en su recurso error en la apreciación de la prueba y jurisprudencia. Destaca coincidencia de defectos en los cuatro informes periciales de las actuaciones. Alega falta de vicios ruinógenos. Estudia los informes de los arquitectos Don Jose Manuel y Doña Irene , del perito de designación judicial, Don Vicente y del designado por el propio recurrente, Don Jesús Manuel , todos los cuales coinciden en que los defectos son de ejecución. Rechazo de la responsabilidad que se le atribuye en la sentencia y censura que, después de haberse individualizado en la sentencia su responsabilidad, se le declare partícipe solidario con el resto de los partícipes respecto a defectos que la propia sentencia no le imputa.

La constructora FCC hace en su recurso las alegaciones siguientes:

[-Previa.-] Falta de legitimación pasiva de la constructora. Ésta ha ejecutado la obra de conformidad con el proyecto y con todo lo solicitado por los técnicos que componen la dirección facultativa. Los vicios y defectos aparecidos son de proyecto o debidos a falta de mantenimiento.

[-Primera.-] Responsabilidad de los demandados en la aparición de los vicios. La propiedad, el arquitecto y el arquitecto técnico suscribieron la recepción definitiva de la obra, en anexo de la cual se recogieron una serie de deficiencias con el encargo hecho a la constructora de subsanarlas, lo que ésta hizo, quedando a partir de entonces, exenta de toda responsabilidad

[-Segunda.-] Identificación y valoración de deficiencias. Valoración de reparaciones que se hace en el informe pericial acompañado a la demanda (excede en más de un 200 por cien del presupuesto confeccionado por el perito de designación judicial). Insuficiencia del informe de Don Jose Manuel y Doña Irene .

[-Tercera.-] Análisis de los defectos. En viviendas. En trasteros. En soportales. En fachadas. En portal 3. En plazas de garaje. Las deficiencias no derivan de una mala ejecución de la obra por parte de FCC.

[-Cuarta.-] Individualización de las responsabilidades. Sólo puede imponerse la solidaridad cuando, interviniendo varios agentes, no es posible determinar la participación de cada uno de ellos en la causación del resultado.

TERCERO. [-Uno.-] No puede considerarse que la generalidad de los defectos apreciados en los cuatro informes periciales de autos (el conjunto de Don Jose Manuel y Doña Irene , adjunto a la demanda, el hecho a instancia del arquitecto superior demandado por Don Jesús Manuel , el presentado por el arquitecto técnico demandado, Sr. Claudio , a cargo de Don Alberto , y el del perito de designación judicial, Don Vicente , todos ratificados, explicados en el juicio y completados con las aclaraciones que fueron solicitadas en dicho acto) constituyan vicios no ruinógenos o derivados de falta de mantenimiento o manifestados tras dilatado transcurso de tiempo desde la conclusión de la obra sin los debidos cuidados de conservación (que sería poco más de siete años en el caso del último informe confeccionado, que es el del arquitecto Sr. Vicente , que tuvo que visitar la vivienda en el primer trimestre de 2007). Siendo el certificado de final de obra de 30 de septiembre de 1999 (folio 24, tomo I), es de observar ya en fotografías de los folios 143, 143 vuelto, 144, 144 vuelto y 145 (tomo I), cuya coincidencia con la realidad fue constatada por notario el 20 de enero de 2003 (poco más de tres años desde la conclusión de las obras) unas deficiencias por humedades en el ladrillo de fachadas, a la altura de la sexta planta, y humedades en el interior de la vivienda 6º B del portal 1 que exceden con mucho de imperfecciones corrientes y que constituyen un manifiesto caso de ruina funcional con resultado de incomodidad relevante, más allá de la simple inconveniencia, en el disfrute la vivienda en los ámbitos de estética (pretendido por los agentes de la construcción y por los adquirentes de vivienda, por lo que es un aspecto que no se debe desdeñar) y de habitabilidad (importantísimo en el caso de viviendas). Como tampoco constituye simple imperfección no ruinógena el estado deteriorado de la cornisa sobreelevada (fotografías de los folios 84, 85, tomo I, y superior del folio 842, tomo III), clara expresión de ruina funcional, al presentar sus corrosiones un aspecto degradado, afeado y de abandono desde el exterior. Teniendo en cuenta que en los cuatro informes periciales se coincide en la necesidad de andamios para la reparación de las fachadas (aunque variando el importe del alquiler necesario, desde 16.163,55 euros en el primer informe, 5.312,50 euros en el Don Jesús Manuel , 18.940 euros en el presentado por el arquitecto técnico demandado y 9.270 euros en el del perito de designación judicial), lo que significa auxilio de una instalación compleja y muy costosa económicamente cuyo empleo no puede ser requerido para el mantenimiento debido, a cargo de los propietarios, de un edificio que se hubiese ultimado según las normas de la buena construcción (certificado de fin de obra de 30 de septiembre de 1999, folio 24, tomo I), sólo cuatro años antes de que los defectos fuesen constatados por los peritos que informan primero en el tiempo (los que suscriben el informe adjunto a la demanda, datado en septiembre de 2005 y en el que se alude a una primera inspección realizada en mayo de 2003), por lo que es manifiesto y evidente que los vicios en la fachada no pueden derivar de una falta de mantenimiento, que hubiese requerido, a sólo cuatro años de concluirse la construcción, de la instalación de andamios en un edificio de ocho alturas. Como tampoco las fisuras y grietas en viviendas, trasteros y garajes pueden imputarse a falta de conservación adecuada del edificio por parte de los propietarios, porque mantener no es reparar puntualmente los desperfectos que se van manifestando, sino preservar el estado de lo no defectuoso. Por eso, al decir del perito Don Vicente en el acto del juicio, los defectos de mantenimiento sólo obstan a la responsabilidad de los agentes de la construcción cuando se manifiestan en elementos o componentes con correcta ejecución. La mayoría de los vicios y patologías incluidos en la relación de daños del informe pericial de la demanda son vicios ruinógenos, expresivos de una ruina funcional, que son los que inciden en la idoneidad de la cosa para su normal destino, y, por consiguiente, afectan al valor práctico de la utilidad, como exigencia, junto a la seguridad, de una adecuada construcción. Como se expresa en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2008 , que reitera la doctrina del mismo Tribunal en Sentencias anteriores, de 13 de febrero de 2007, 26 de marzo de 2007 y 5 de junio y 10 de septiembre de 2007 : "se aprecia la ruina funcional cuando los defectos tienen una envergadura o gravedad que exceden de las imperfecciones corrientes haciendo inútil o impropia la cosa para su finalidad, así como aquellos otros que, por esa misma razón, constituyen una violación del contrato o inciden en la habitabilidad".

Rechazamos así el particular del recurso de apelación del arquitecto Sr. Pedro Francisco acerca de falta de vicios ruinógenos.

[-Dos.-] Acerca de la inclusión en la condena de vicios no ruinógenos, vista la relación coincidente de desperfectos de los cuatro informes (sin perjuicio de que en los aportados por los demandados y en el del perito de designación judicial algunos defectos constatados por los peritos Don Jose Manuel y Doña Irene habían sido ya subsanados) consideramos vicios no ruinógenos por su consistencia y procedimiento de arreglo los siguientes:

Puertas de madera con deficiente montaje en las viviendas 1º C del portal 3 y 3º A del portal 5.

Puertas correderas de aluminio con insuficiente deslizamiento en la vivienda 1º C del portal 3 (esta deficiencia en la vivienda 6º A del portal 4 estaba ya subsanada).

Rodapié de madera abombado en viviendas 7º D del portal 3 y 7º B del portal 5 (ya reparadas)

Desconchado de pintura en escayolas en vivienda 5º C del portal 4 (ya subsanada)

Cenefas de cocina fisuradas en vivienda 8º B del portal 4.

Línea telefónica con cortes en vivienda 3º A del portal 5.

Los cuales deben ser excluidos de la responsabilidades que quepa imponer, habida cuenta de que la única acción ejercitada en el proceso es la de vicios ruinógenos, del artículo 1.591 del Código Civil .

Se estima, así, en parte, el particular del recurso del arquitecto Sr. Pedro Francisco acerca de falta de vicios ruinógenos y la alegación tercera del recurso de FCC.

[-Tres.-] En cuanto a la responsabilidad del arquitecto proyectista, Don Pedro Francisco , por el diseño del sistema de evacuación de aguas pluviales, el Tribunal coincide con lo expresado por el juzgador a quo en el Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia apelada, en cuanto estima la existencia de un defecto de diseño que provoca las humedades y daños en los elementos metálicos de la fachada y en algunas terrazas y viviendas. Según el informe pericial de Don Alberto :

"Las terrazas de las viviendas de las plantas 1ª a 6ª son voladas y arrojan el agua de lluvia por gárgolas directamente a planta baja. Este diseño, probablemente correcto para las que estén cubiertas, no lo es para la de la planta 6ª que al no estar cubierta por voladizo, arroja al exterior también por górgola todo el agua de lluvia que recibe. El agua cae por chorro desde unos 18 centímetros de altura, chocando con todos los elementos metálicos intermedios. Además el agua que se infiltra por las juntas del pavimento en su recorrido a las gárgolas arrastra sales del mortero que produce manchas y eflorescencias en el ladrillo y en las planchas de acero corten.

"Las terrazas de los áticos, de mucha mayor superficie, también vierten el agua de lluvia directamente por gárgolas ubicadas unas sobre la vertical de ventanas de plantas inferiores y otras sobre los voladizos de las terrazas produciendo igualmente salpicaduras, arrastre de sales y suciedad y creando oxidación previa en todos los elementos metálicos que encuentran en su recorrido. Oxidación favorecida por el deficiente tratamiento de protección y pintura de estos elementos. Debo indicar también que las terrazas de estos áticos presentan defectos de ejecución en las pendientes de las telas asfálticas y la embocadura de éstas con las gárgolas, lo que produce humedades en algunas viviendas. Las gárgolas arrojan chorro de agua desde una altura aproximada de 21 metros.

"...

"Todo ese confuso sistema de evacuación está produciendo la mayoría de los problemas que se aprecian en el edificio y que son grandes oxidaciones de elementos metálicos, humedades en viviendas, en garaje y en trasteros y manchas en las superficies de chapas de acero corten. Estos daños fundamentalmente se deben a defectos de diseño aunque coadyuvados por defectuoso tratamiento de los elementos metálicos y defectuosa ejecución de solapes de telas asfálticas" (folios 518 y 519, tomo II).

Tal entendimiento no ha sido rebatido en el curso de las explicaciones y aclaraciones de pericias del juicio y las justificaciones dadas por el arquitecto Sr. Alberto en dicho acto han resultado esclarecedoras, justificadas y convincentes. Pero además, tal posicionamiento del perito presentado por el arquitecto técnico demandado hallan alguna corroboración en el informe adjunto a la demanda, de los arquitectos Don Jose Manuel y Doña Irene . Así (folio 46, tomo I):

"Se ha podido comprobar que tanto el funcionamiento de estas gárgolas en los cuatro años de actividad del edificio, y las deficiencias producidas en la fachada por esta causa, nos hace manifestar según nuestro entender, que en este caso concreto, podríamos estimar que no está bien resuelta dicha evacuación de aguas de las terrazas. Es decir, como se ha descrito y observado en las fotografías es una deficiencia que permanecerá siempre en el edificio mientras que el sistema de evacuación de aguas siga produciéndose de la misma manera, independientemente de la corrosión de los elementos metálicos que componen este sistema de evacuación".

Aunque en la relación de trabajos de reparación de dicho informe no se contemple modificar l sistema de evacuación de pluviales.

Y en el informe del arquitecto Don Jesús Manuel , a petición del arquitecto demandado (folio sin numerar entre el 822 y el 833, tomo III):

"Manchas de paramentos y oxidación de elementos de chapa (ya citados): ante escorrentía de gárgola en terrazas de los duplex, con vuelo insuficiente; y oxidadas en base a patología (O-C). Donde dichas salidas de pluviales se han incrementado su vuelo, no existen problemas".

El vuelo de las gárgolas es de de 30 centímetros las de los duplex (planta séptima) y de 7 centímetros las de las terrazas, cuando el perito de designación judicial, Don Vicente , realiza su inspección, en el primer trimestre de 2007 (informe de Don Vicente , folio 979, tomo III). En el recurso de la constructora FCC se pone de manifiesto que los vuelos de las gárgolas fueron modificados por la comunidad demandante, haciendo que los conductos de desagüe sobresalgan más de las fachadas, lo que constató también, y así lo expresó en el juicio, el perito Don Jesús Manuel , sin que exista prueba de que ese suplemento del vuelo haya agravado el problema de origen, que subsiste.

Pese a que el perito de designación judicial, arquitecto Don Vicente , haya descartado que el goteo por el sistema de evacuación de pluviales tenga relación con los daños de oxidación y humedad en las fachadas, dado el vuelo de las gárgolas (folio 979, tomo III), estimamos, atendidas las conclusiones del perito Sr. Alberto , a la luz de consideraciones incidentales de los peritos restantes ya aludidas, que las humedades en fachadas, terrazas y viviendas de la sexta planta para abajo, traen causa, aunque no exclusiva, como veremos luego, del diseño del sistema de evacuación de pluviales, imputable al arquitecto proyectista, solución arquitectónica cuya operancia ha contribuido en la aparición de los desperfectos siguientes:

En viviendas,

Humedades provenientes de terrazas de piso superior. Sólo en la vivienda 6º B del portal 1.

Manchas de humedad provenientes de terrazas del piso superior. Viviendas 6º C del portal 1, 4º A del portal 3 y 6º B del portal 5 (no apreciada por el perito Sr. Vicente ).

Manchas de humedad en paramentos y techos. Viviendas 6º B del portal 1, 4º B del portal 2 y 6º A del portal 2.

Oxidación de chapa de remate de peto terrazas. Viviendas 2º B del portal 2, 4º A y 6º C del portal 3 y 6º A del portal 4.

En fachadas,

Oxidación, desconches y veladura de pintura en chapa de dinteles de huecos exteriores,

Oxidación y desconches y veladuras en chapa de petos de terrazas, barandillas y pasamanos.

Óxidos, corrosión y veladuras de barandillas laterales de terrazas.

La corrección de estas deficiencias impone la colocación de canalones y bajantes en las terrazas de los áticos y terrazas de la planta sexta (folio 512 y partida de suministro y colocación de canalón y colocación de bajantes, del folio 516, ambos al tomo II).

En la causación de estos daños han concurrido con el problema de diseño apuntado, incorrecciones de ejecución (de impermeabilización, pintura, protección, sellados y tratamiento de las uniones, informe de Don Vicente , folios 968, 969, 979 y 980 tomo III).

No atribuimos al diseño del sistema de evacuación de aguas los problemas de humedades en garaje y trasteros, que tiene unas causas propias, según el informe del perito de designación judicial (folios 973 al 975 y del 983 al 986, tomo III).

[-Cuatro.-] Concurre, pues, en el origen las oxidaciones y veladuras de zonas metálicas de fachadas y humedades en viviendas y terrazas que se han expresado en el apartado anterior, defectos de ejecución, atribuibles a la constructora y al director de la ejecución, Sr. Claudio , y defectos de proyecto, imputables al arquitecto proyectista, Don Pedro Francisco .

[-Cinco.-] Sobre la responsabilidad solidaria de los agentes constructivos, se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 2008 : "El artículo 1591 del Código Civil , acorde con la diferenciación de tareas profesionales, distingue la doble hipótesis de ruina por vicio de la construcción y ruina por vicio del suelo o de la dirección, atribuyendo en el primer supuesto la responsabilidad al constructor y en el segundo al arquitecto (SSTS de 31 de enero de 1985, 1 de mayo, 10 de mayo, 27 de junio y 20 de diciembre de 1986, 13 de abril, 12 y 17 de junio de 1987 , entre otras), y sólo cuando el suceso dañoso ha sido producido por una acción plural, sin que pueda apreciarse la proporción en que uno de los factores ha influido en la ruina producida por la conjunción de causas, de modo que resulta imposible discernir las específicas responsabilidades del técnico y contratista en el resultado y consecuencias de la obra defectuosa, habrá lugar a la condena solidaria de los intervinientes en la edificación (SSTS de 4 de abril y 27 de octubre de 1987 , entre otras), lo que supone que en los procesos que versan sobre la aplicación del artículo 1591 es menester tratar de indagar siempre cual sea el factor desencadenante de la deficiencia constructiva, a fin de someter a la consiguiente responsabilidad exclusivamente a aquel de los sujetos intervinientes en la construcción a quién deban ser imputados, al pertenecer este factor a la esfera de su singularizado contenido profesional, en el bien entendido, por demás, que la existencia de la falta de prueba, acerca del origen de la ruina , no recaen sobre el demandante, al que le basta con acreditar que la ruina existe y que se produjo o manifestó en el plazo de diez años marcados por la Ley, sino sobre los demandados, cuya condena solidaria a la reparación, en los supuestos en que no se haya logrado establecer la causa de los vicios, deviene inexcusable (STS de 29 de noviembre de 1993 ).

"Dice la STS de 22 de noviembre de 1997, citada en la de 31 de marzo de 1995 , que lo más adecuado a derecho e incluso lo más aproximado al ideal de justicia es que se determine la cuota de responsabilidad que corresponde a cada uno de los causantes del daño, y ello exige individualizar y fijar las distintas responsabilidades convergentes. Sucede que en el proceso constructivo no sólo resulta dificultoso, sino imposible en la mayoría de las veces, por lo que la doctrina de esta Sala ha optado por la responsabilidad decenal solidaria, que no tiene origen convencional, sino que es creación jurisprudencial (STS de 30 de septiembre de 1991 ). Sólo se aplica, es decir que tiene un objeto y un destino bien concreto, cuando no es posible determinar la proporción, grado o participación que cada uno de los agentes tuvo en la producción de la ruina , que en este caso se equipara con lo mal hecho, por lo que se condena su reparación mediante las obras necesarias que permitan su habitabilidad y en las debidas y perfectas condiciones de seguridad (SSTS de 28 de octubre de 1989, 15 de julio de 1991, 20 de abril de 1992, 29 de noviembre de 1993, 20 de junio de 1995, 17 de octubre y 10 de noviembre de 1995, 29 de septiembre de septiembre de 1997 y otras muchas)".

En consecuencia, la responsabilidad solidaria de todos los demandados debe ser aplicada en el caso de autos en lo que se refiere a las deficiencias constructivas enumeradas en el apartado [-Tres.-] de este Fundamento (daños en elementos metálicos de fachada y humedades en terrazas y viviendas a partir de la sexta planta), al concurrir en su producción defectos de ejecución y defectos de proyecto, con las cuotas internas de un 25 por ciento la constructora, un 25 el arquitecto técnico y un 50 por ciento el arquitecto superior.

Rechazamos, así, el particular del recurso del arquitecto Sr. Pedro Francisco , sobre la inexistencia de defectos de proyecto y parte de las alegaciones previa, primera y tercera del recurso de la constructora.

[-Seis.-] En cuanto al resto de las deficiencias (excluidas las atribuidas a los tres demandados y aquéllas otras que no se han considerado vicios ruinógenos), constituyen defectos de ejecución, atribuibles a la constructora y al arquitecto técnico, según resulta del análisis pormenorizado de las causas de los vicios que incluye el informe del perito de designación judicial (folios 966 al 986, tomo III). Acepta el Tribunal la valoración de etiologías formulada por dicho perito, al faltar una relación de causas el informe compartido de los arquitectos Don Jose Manuel y Doña Irene y en el del arquitecto Don Jesús Manuel , y no ser detallada la del informe del arquitecto Don Alberto en lo referido a deficiencias distintas de las relacionadas con el sistema de evacuación de pluviales, tenidas en dicho informe por defectos menores.

Ninguna de esas deficiencias compromete elementos estructurales, según parecer unánime de todos los peritos.

En cuanto a la falta de limpieza del canalón bajo la rejilla que recoge el agua en el espacio descubierto común, tal y como puede observarse en la fotografía superior del folio 854 (tomo III), que sería un vicio de conservación imputable a los miembros de la comunidad actora, no hay razón para considerarla influyente en la producción de las humedades en el garaje y los trasteros objeto de la litis, que tienen, como ya se ha dicho, causas autónomas, detectadas por el perito de designación judicial.

Por último, no apreciamos defectos de diseño en la conformación de los casetones de respiración del garaje ni en su disposición en relación con el suelo (fotografías inferior del folio 850 y del folio 851, tomo III , y superiores del folio 523, tomo II), reputando la filtración de agua al forjado del techo del garaje defecto de ejecución por falta de impermeabilización en acompañamiento al zócalo y falta de lámina filtrante de geotextil de poliéster en contacto con el terreno natural en todo el recorrido hasta el zócalo, conforme al dictamen del perito de designación judicial (folios 976 y 977, tomo III).

Con lo que se estima el extremo del recurso del arquitecto, Sr. Pedro Francisco sobre la declaración de solidaridad referida a todos los defectos y se desestima la parte no tratada hasta ahora de las alegaciones previa, primera y tercera del recurso de la constructora.

[-Siete.-] En la alegación segunda del recurso de la constructora FCC se cuestiona la elección hecha por el juzgador de la primera instancia de la valoración de reparación de los daños hecha por los peritos del informe adjunto a la demanda rechazando la valoración de los otros tres restantes informes, que son de menor cuantía. Las diferencias entre peritajes son notables. Así, sin gastos generales, ni beneficio industrial ni impuesto sobre el valor añadido:

Valoración de los peritos Sres. Jose Manuel y Irene , 172.642,83 euros.

Valoración del perito Sr. Alberto , 137.466 euros.

Valoración del perito Sr. Jesús Manuel , 60.001,66 euros.

Valoración del perito Sr. Vicente , 74.637,30 euros.

No hay en el proceso elementos cognoscitivos de cotejo para discernir cuál de los presupuestos se ajusta más adecuadamente al precio de mercado y, aunque los demandados no hayan intentado justificar que la valoración de la actora se halle sobredimensionada, tampoco la comunidad demandante ha hecho nada por acreditar que los presupuestos de los peritos de los demandados se hallaban por debajo del precio requerido para las reparaciones. Por lo demás, la prueba del quantum justo correspondía a la actora, conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Es prudente, atendiendo a la presunción de objetividad e imparcialidad que deriva del juramento o promesa hecha por todos los peritos, no desvirtuada en el pleito, y a falta de criterios seguros de discriminación, aceptar la valoración intermedia del perito Don Alberto (189.758,06 euros, incluido el 13 por ciento de gastos generales, el 6 por ciento de beneficio industrial y el 16 por ciento sobre el total por el impuesto sobre el valor añadido), que también comprende los gastos, lógicamente no valorados por los otros peritos, de suministro y colocación de canalón y colocación de bajantes, del folio 516, tomo II. Estimamos, por juicio de experiencia, que esta cifra es más acorde que la resultante de las valoraciones de los peritos Sres. Jesús Manuel y Vicente , con la debida protección a la indemnidad económica de los propietarios miembros de la comunidad, que habrán de afrontar, con el importe de la condena, las reparaciones necesarias, caso de no ejecución por los condenados.

En estos términos se estimará la alegación segunda del recurso de la constructora.

[-Ocho.-] En cuanto a la condena por reparaciones ya efectuadas por la comunidad, de 11.191,38 euros, deberá mantenerse, aunque sólo podrá referirse a la constructora y al arquitecto técnico (los daños en terraza son de la vivienda 7º B del portal 1, por defectos de impermeabilización, no contándose con datos que permitan atribuir los desperfectos al diseño de evacuación de aguas pluviales).

Lo que implica estimación parcial de las alegaciones del arquitecto recurrente sobre individualización de responsabilidades.

[-Nueve.-] Se ha atendido a las consideraciones hechas por la constructora en su alegación cuarta, sobre individualización de responsabilidades.

CUARTO. Por lo expuesto, se estimarán parcialmente ambos recursos:

-Se limitará la responsabilidad del arquitecto a los daños derivados del defecto de diseño que se le atribuye.

-Se excluirán de las deficiencias objeto de responsabilidad las que no corresponden a ruina funcional.

-Se reducirá la cantidad que los condenados (proporcionalmente a su responsabilidad) habrán de satisfacer a la comunidad actora caso de no ejecutar las reparaciones mandadas.

-No se condenará a ninguna de las partes al pago de las costas de la primera instancia, al resultar ahora parcial la estimación de la demanda respecto de todos los demandados.

QUINTO. No haremos pronunciamiento sobre las costas de los recursos, al haberse los dos estimado parcialmente, conforme al artículo 398, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS parcialmente los dos recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de 18 de junio de 2008 del Juzgado de Primera Instancia número Nueve de los de Madrid , dictada en el procedimiento del que dimana este rollo. REVOCAMOS dicha resolución y, por la presente,

Primero. ESTIMANDO parcialmente la demanda origen de esta litis, CONDENAMOS solidariamente a los demandados Don Pedro Francisco , Don Claudio y Fomento de Construcciones y Contratas S.A. a realizar, a su costa, las obras de reparación necesarias para subsanar los defectos y deficiencias constructivas halladas en la edificación y complejo residencial de la DIRECCION001 , número NUM000 , de Madrid siguientes:

En viviendas,

Humedades provenientes de terrazas de piso superior. Sólo en la vivienda 6º B del portal 1.

Manchas de humedad provenientes de terrazas del piso superior. Viviendas 6º C del portal 1, 4º A del portal 3 y 6º B del portal 5.

Manchas de humedad en paramentos y techos. Viviendas 6º B del portal 1, 4º B del portal 2 y 6º A del portal 2.

Oxidación de chapa de remate de peto terrazas. Viviendas 2º B del portal 2, 4º A y 6º C del portal 3 y 6º A del portal 4.

En fachadas,

Oxidación, desconches y veladura de pintura en chapa de dinteles de huecos exteriores,

Oxidación y desconches y veladuras en chapa de petos de terrazas, barandillas y pasamanos.

Óxidos, corrosión y veladuras de barandillas laterales de terrazas.

La corrección de estas deficiencias impone la colocación de canalones y bajantes en las terrazas de los áticos y terrazas de la planta sexta (folio 512 de las actuaciones del Juzgado y partida de suministro y colocación de canalón y colocación de bajantes, del folio 516, ambos al tomo II).

Con cuota interna de participación del 50 por ciento Don Pedro Francisco , del 25 por ciento Don Claudio y del 25 por ciento Fomento de Construcciones y Contratas S.A.

Segundo. CONDENAMOS solidariamente a Don Claudio y Fomento de Construcciones y Contratas S.A. a realizar, a su costa, las obras de reparación necesarias para subsanar los restantes defectos y deficiencias que se detallan en el informe adjunto a la demanda redactado por los arquitectos Don Jose Manuel y Doña Irene (folios 34 al 116), a excepción de los siguientes:

Puertas de madera con deficiente montaje en las viviendas 1º C del portal 3 y 3º A del portal 5.

Puertas correderas de aluminio con insuficiente deslizamiento en la vivienda 1º C del portal 3.

Rodapié de madera abombado en viviendas 7º D del portal 3 y 7º B del portal 5.

Desconchado de pintura en escayolas en vivienda 5º C del portal 4.

Cenefas de cocina fisuradas en vivienda 8º B del portal 4.

Línea telefónica con cortes en vivienda 3º A del portal 5.

Tercero. Para el caso de que los condenados no realicen las obras a cuya ejecución se les condena, procederá su ejecución por la parte actora, a cargo de los demandados, a quienes se CONDENA a pagar a la Comunidad de propietarios de la DIRECCION001 , número NUM000 , de Madrid, la cantidad de 189.758,06 euros (ciento ochenta y nueve mil setecientos cincuenta y ocho euros con seis céntimos), incrementada con las actualizaciones (a partir de la emisión del informe pericial de Don Alberto , de fecha 14 de marzo de 2006) por el coste real que suponga la ejecución (incluido beneficio industrial, gastos generales e impuesto sobre el valor añadido) de las obras en el momento de su abono.

La precedente condena pecuniaria afecta a cada uno de los condenados en cuantía proporcional a sus respectivas responsabilidades solidarias ya declaradas.

Cuarto. También CONDENAMOS solidariamente a Don Claudio y Fomento de Construcciones y Contratas S.A. a pagar a la actora 11.191,38 euros (once mil ciento noventa y un euros con treinta y ocho céntimos), más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de admisión de la demanda.

Quinto. No hacemos pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia.

Tampoco sobre las costas de las apelaciones.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 44/09 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico