Sentencia Civil Nº 527/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 602/2009 de 22 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00527/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7009042 /2009

RECURSO DE APELACION 602 /2009

Proc. Origen: MENOR CUANTIA 284 /2000

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 19 de MADRID

De: Eugenia , Bartolomé , ÁREAS DE CONSTRUCCIÓN Y PROMOCIÓN LEVEL, S.L.

Procurador: MARÍA LUISA LÓPEZ-PUIGCERVER PORTILLO, MARÍA JESÚS PINTADO DE OYAGUE, JORGE DELEITO GARCÍA

Contra: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN MADRID, CALLE DIRECCION000 NÚMERO NUM000 , Marcelina

Procurador: FLORENCIO ARÁEZ MARTÍNEZ, IRENE ARNÉS BUENO

Ponente: ILMA. SRA. Dª. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

SENTENCIA Nº 527

Magistrados:

ILMO. SR. D.ANTONIO GARCÍA PAREDES

ILMA. SRA. Dª. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

ILMA. SRA. Dª. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ

En Madrid, a veintidós de diciembre de dos mil diez.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Ordinario nº 284/2000, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm. 19 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN MADRID, DIRECCION000 NÚMERO NUM000 , representada por el Procurador Sr. Florencio Aráez Martínez, de otra, como demandados-apelantes Doña Eugenia , representada por la Procuradora Sra. María Luisa López-Puigcerver Portillo, Don Bartolomé , representado por la Procuradora Sra. María Jesús Pintado de Oyagüe, y ÁREAS DE CONSTRUCCIÓN Y PROMOCIÓN LEVEL, S.L., representada por el Procurador Sr. Jorge Deleito García, y de otra, como demandada-apelada Doña Marcelina , representada por la Procuradora Sra. Irene Arnés Bueno.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Madrid, en fecha quince de enero de dos mil nueve, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando las excepciones de falta de legitimación activa y litisconsorcio pasivo necesario y estimando sustancialmente la demanda interpuesta por el procurador don Florencio Aráez en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000 de Madrid, debo condenar y condeno a doña Marcelina , representada por la procuradora doña Irene Arnés Bueno; doña Eugenia representada por la procuradora doña Mª Luisa López Puigcerver Portillo;, don Bartolomé representado por la procuradora doña Mº Jesús Pintado Oyagüe, y Areas de Construcción y Promoción Level S.L. representada por el procurador don Jorge Deleito García, a realizar a su costa las obras de reparación e instalaciones necesarias, bajo control técnico adecuado, para subsanar la totalidad de los vicios constructivos y deficiencias puestas de manifiesto en la edificación sita en el número NUM000 de la DIRECCION000 de Madrid y que se detallan en el informe pericial realizado por don Onesimo , excepto la compactación del terreno de patio y jardín, cuya reparación incumbe a los arquitectos técnicos y constructora. Igualmente, los demandados deberán abonar solidariamente a la parte actora la cantidad de cuatro mil quinientos cincuenta y cinco euros con treinta y tres céntimos (4.555,33 euros) como importe de los honorarios del perito autor del informe aprobado por la actora, y doña Marcelina , deberá indemnizar a la parte actora en la cantidad de dos mil setecientos cuarenta y cinco euros con cuarenta y siete céntimos (2.745,47 euros), ambos casos con los intereses legales imponiendo a todos los demandados el pago de las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpusieron recursos de apelación por los demandados Doña Eugenia , Don Bartolomé y Áreas de Construcción y Promoción Level, S.L., que fueron admitidos, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose los recursos por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 16 de Diciembre de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan, en lo pertinente, los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida mientras no se opongan a los que se exponen a continuación.

PRIMERO.- El presente recurso trae causa del Juicio ordinario número 284/2000, tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Madrid, promovido por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID (en adelante C de P) contra doña Marcelina , doña Eugenia , don Bartolomé y contra la CONSTRUCTORA LEVEL S.A., luego denominada Áreas de Construcción y Promoción Level S.L., sobre reclamación de daños y perjuicios al amparo del artículo 1591 del Código Civil (CC ).

Pretensión a la que se opusieron todos los demandados, dictándose sentencia con fecha 15 enero 2009 en la que se desestiman las excepciones de falta de legitimación activa y litisconsorcio pasivo necesario, y estimando sustancialmente la demanda condena a todos los demandados a realizar a su costa las obras de reparación e instalaciones necesarias para subsanar todos los vicios constructivos y deficiencias de la edificación situada en el número NUM000 de la DIRECCION000 de Madrid, salvo lo relativo a la compactación del terreno de patio y jardín cuya reparación incumbe a los arquitectos técnicos y a la constructora. Igualmente condena a los demandados a pagar solidariamente 4.555,33 € (como importe de los honorarios del perito que realizó el informe aportado por la demandante) y además a doña Marcelina al pago de 2.745,47 € (por la insonorización del cuarto de máquinas del ascensor del portal D). Todo ello más intereses y costas.

Contra dicha sentencia se interponen recursos de apelación por la constructora y los dos aparejadores técnicos, don Bartolomé y doña Eugenia , sin que haya sido recurrida por otra codemandada, la arquitecto superior doña Marcelina .

Recurso de Áreas de Construcción y Promoción Level S.L., solicita la revocación parcial de la sentencia en cuanto a que: 1º declare que la constructora no tiene responsabilidad en cuanto a las humedades existentes en el edificio, excepto las existentes bajo los areneros infantiles y en la junta de dilatación del portal F. de los que deben responder todos solidariamente; 2º que se declare la inexistencia de responsabilidad de la constructora en relación a todas las grietas, fisuras y capilares del edificio tanto en zonas comunes como privativas y 3º revoque en todo caso el pronunciamiento relativo a la imposición de costas a los codemandados, al haber existido una estimación parcial de la demanda.

Alega de forma resumida lo siguiente:

--que si bien la sentencia se hace eco de la diferenciación que se incluyen en los dos informes periciales judiciales, a la hora de resolver establece una responsabilidad solidaria sobre la casi totalidad de los defectos, resultando la constructora condenada a reparar vicios o defectos, que según ambos peritos son del proyecto y por tanto la responsabilidad recae en la arquitecto superior doña Marcelina .

--La responsabilidad por vicios constructivos es mancomunada con carácter general y solidaria sólo cuando resulta del todo Imposible diferenciar la causa de los daños.

-- En cuanto a las humedades: las del garaje y dependencias de la piscina son defectos de proyecto por insuficiencia de sumideros y mal planteamiento de pendientes, luego es responsabilidad del arquitecto superior. Las de la zona acceso a la finca (una bajante a la vista y un sumidero en el zaguán de acceso) son por falta de mantenimiento, luego incumben a la C. de P. Las situadas en el sótano bajo el arenero de juegos infantiles y en la junta dilatación del portal F son defectos de ejecución, cuya responsabilidad es de la constructora y de los arquitectos técnicos, si bien entiende que también debe ser responsable la arquitecta por cuanto el indebido movimiento estructural del edificio es un defecto del proyecto e incide de manera decisiva en la aparición de la totalidad de las humedades.

-- En cuanto a los cedimientos está conforme con que son defectos de ejecución y por tanto la responsabilidad es de la constructora y arquitectos técnicos.

-- Indebido movimiento de estructuras. Según el perito judicial don Ambrosio , especialista en cálculo de estructuras, es un defecto de proyecto y la deformación de la estructura del edificio es la causa de la gran mayoría de los daños que existen en las particiones del mismo. Sin embargo la sentencia, pese a indicar que todos los problemas derivados del defectuoso diseño de la estructura son vicios de proyecto, condena a todos de forma solidaria. Entiende que son todos ellos defectos de proyecto y que la única responsable es la arquitecto superior, y en todo caso no tiene responsabilidad la constructora.

-- Costas, no procede hacer pronunciamiento condenatorio de las costas, dado que la sentencia estima parcialmente la demanda, en concreto absuelve a la constructora y arquitectos técnicos de la indemnización solicitada respecto al ascensor, y desestima totalmente la indemnización de daños y perjuicios a determinar en ejecución de sentencia.

Recurso de don Bartolomé , arquitecto técnico. Solicita que: 1º se declare la ausencia de responsabilidad de dicho apelante en los defectos alegados sin imponer las costas; 2º en caso de no estimar lo anterior se declare la no procedencia de la condena respecto a la indemnización concedida y a la no imposición de costas.

El recurso se fundamenta en torno a los siguientes aspectos:

1.-Movimientos de la estructura, origen de grietas y fisuras. La sentencia incurre en error al no aplicar correctamente la individualización de responsabilidades, puesto que se trata de un defecto del proyecto, y su responsabilidad es de la arquitecto superior.

2.-Humedades. Las del garaje así como en dependencias comunitarias y dependencias de la piscina son defectos del proyecto y por tanto ajenas a la responsabilidad del aparejador.

3.-Resto de deficiencias. La sentencia incurre en error al no deslindar claramente la responsabilidad del constructor respecto de la de los arquitectos técnicos, pues ambas aunque estén relacionadas son diferentes. Y a continuación señalan una serie de efectos de los que entienden sólo responde el ejecutor material.

Añade que los arquitectos técnicos han cumplido con las funciones que tienen encomendadas: la ejecución se ha ajustado al proyecto y directrices del arquitecto superior, se controló la calidad de los materiales, se hicieron anotaciones en el libro de órdenes y asistencias dando instrucciones y aportando soluciones a los distintos problemas planteados así como realizaron informes para la propiedad, se negaron a firmar el acta de recepción provisional de la obra en la fecha en que fue solicitada por estimar que existían deficiencias que debían subsanarse y pruebas pendientes de practicar y se negaron a suscribir el acta de recepción definitiva hasta que por motivos económicos la propiedad y la constructora les presionaron.

4.-Sobre la condena al pago de los honorarios abonados por la actora al señor Aurelio . No procede pues se trata de un informe de parte (no de prueba pericial) que no es necesario para la interposición de la demanda, ni cabe ser incluido en la tasación de costas por lo que su coste debe asumirlo la demandante.

5.- Costas. No hay una estimación íntegra de la demanda y por tanto no procede la condena en costas.

Recurso al que se opone la constructora LEVEL S.L. en cuanto a las manifestaciones que realiza don Bartolomé de los defectos que se imputan en exclusiva a una falta de diligencia de la constructora, pues no son defectos puntuales sino más bien generalizados, que afectan a una generalidad de elementos constructivos como áticos, viviendas, calderas, aseos etc., cuya efectiva subsanación debió ser vigilada por los arquitectos técnicos

Recurso de doña Eugenia , arquitecto técnico, solicita que se desestime la demanda en relación a ella con imposición de costas la parte contraria, o de forma subsidiaria el establecimiento de cuotas de responsabilidad en base a las pruebas periciales practicadas.

Alega lo siguiente: error en la apreciación de la prueba y aplicación indebida del artículo 1591 del código civil , con condena solidaria a la demandada pese a determinarse con claridad la causa que ha dado lugar a las deficiencias debidas a defecto del proyecto, según los dos informes periciales judiciales.

Son imputables al proyecto las siguientes deficiencias: humedades que aparecen en el garaje, en dependencias comunitarias y en dependencias de la piscina, así como los problemas derivados del indebido movimiento de la estructura.

--Que como arquitecto técnico ha cumplido con las obligaciones que le incumbían en cuanto la obra se ajustó al proyecto del arquitecto superior, se hicieron controles de calidad de los materiales, se denunciaron las deficiencias que debían subsanarse como filtraciones y humedades y se propusieron soluciones para su reparación, se elaboraron diferentes informes para la propiedad sobre las deficiencias observadas etc. Asimismo se negó a firmar el acta de recepción provisional hasta que se obtuvo el compromiso de la constructora de llevar a cabo las reparaciones, y firmó el certificado final de obra a petición de la propiedad haciendo las debidas reservas. Se negó en un principio a la firma del acta de recepción definitiva hasta las presiones de la propiedad y de la constructora.

-- Los defectos de ejecución no son imputables mas que a la constructora demandada como la indebida compactación.

A todos los recursos se opone doña Marcelina , alegando que un codemandado no puede pedir la condena de otro codemandado, que hay que hacer una valoración conjunta de toda la prueba donde hay más informes, además de los judiciales, debiendo mantenerse la condena solidaria.

Al ser coincidentes los tres recursos, en varios de sus motivos, se resolverán conjuntamente, según los siguientes razonamientos.

SEGUNDO.- El pleito trata sobre las deficiencias producidas en la edificación que configura una manzana con forma de triángulo cuyos lados principales dan fachada a las DIRECCION000 , Violetera y Avenida del Parque de Palomeras Bajas de Madrid. Edificación compuesta por nueve portales, que a su vez constan de planta baja, tres plantas de pisos y un ático retranqueado, así como de un semisótano que se encuentra en parte enterrado y en parte a nivel de la calle. Tiene un total de 115 viviendas, local comercial y garaje. El edificio fue realizado conforme al proyecto elaborado por la arquitecto superior doña Marcelina , que además se encargó de la dirección facultativa de la misma, junto con los arquitectos técnicos doña Eugenia y don Bartolomé , siendo realizada la ejecución material por la Constructora Level S.A., luego denominada Áreas de Construcción y Promoción Level S.L.

No se cuestiona la consideración de vicios ruinógenos dada por la Juzgadora "a quo", en los términos recogidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así la STS Sala 1ª de 25 octubre 2006 , (EDJ 2006/288724), dice que "El concepto de ruina (que no es un supuesto de saneamiento por vicios ocultos) no es el restrictivo que significa destrucción de la obra, sino uno mucho más amplio, el de ruina funcional que alcanza o bien a toda la construcción o bien a una parte o elementos de la misma, excediendo de imperfecciones corrientes. La doctrina de esta Sala es reiterada: lo que expresaron las sentencias de 4 de abril de 1978 y 8 de junio de 1987 EDJ 1987/4541 se ha venido repitiendo una y otra vez; la doctrina que reiteradamente ha venido manteniendo esta Sala para perfilar el concepto de ruina, abunda en la idea de separarle de una interpretación literal, identificativa con el derrumbamiento de un edificio, para comprender en él aquellos graves defectos que hacen temer la pérdida del inmueble o le hagan inútil para la finalidad que le es propia, así como aquellos otros que por exceder de las imperfecciones corrientes, configuren una violación de contrato o incidan en la inhabilidad del edificio. Lo que significa que la ruina funcional configura una auténtica violación del contrato y superador del significado riguroso y estricto del arruinamiento total o parcial de la obra hecha, tal como dijo la sentencia de 1 de febrero de 1988 EDJ 1988/709 y en el mismo sentido, la de 6 de marzo de 1990 EDJ 1990/2491 ( sentencia de 30 de enero de 1997 EDJ 1997/1302)".

Sí se discute, en primer lugar, por los apelantes la aplicación indebida en la sentencia impugnada del principio de solidaridad en la responsabilidad por los vicios constructivos, pues consideran que se han acreditado las diferentes causas en algunas de ellas, imputables a unos u otros intervinientes en la construcción. En este sentido establece la STS de 15/12/2006 (Nº de Recurso 5238/1999 ) que: El artículo 1591 del Código civil (CC ), acorde con la diferenciación de tareas profesionales, distingue la ruina por vicio de la construcción y la ruina por vicio del suelo o de la dirección, atribuyendo en el primer supuesto la responsabilidad por los daños y perjuicios al constructor y en el segundo al arquitecto ( SSTS de 12 de noviembre de 1970 , 21 de diciembre de 1981 , 15 de julio de 1983 , 8 de junio de 1984 , 16 de junio de 1984 , 31 de enero de 1985 , 1 de mayo de 1986 y 17 de junio de 1987 , entre otras) y sólo cuando el suceso dañoso ha sido producido por una acción plural, sin que pueda apreciarse la proporción en que cada uno de los factores ha influido en la ruina producida por la conjunción de causas, de modo que resulte imposible discernir las específicas responsabilidades de técnico y contratista en el resultado y consecuencias de la obra defectuosa, habrá lugar a la condena solidaria de los intervinientes en la edificación( STS de 17 de febrero de 1986 , y 27 octubre de 1987 , entre otras).

Por consiguiente, si la causa de la ruina está delimitada, o está delimitado el grado de influencia de cada una de las causas en la producción de la ruina, será posible determinar cuál es el sujeto responsable; pero si no es posible determinar la participación de cada uno de ellos en la causación del resultado, la jurisprudencia se inclina por aplicar el principio de solidaridad , siguiendo la tendencia a apreciar con mayor rigor la responsabilidad de los profesionales de la construcción y de conseguir la adecuada reparación a favor del perjudicado. Estos criterios se siguen en la actualidad en el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación, el cual establece, en el apartado 3 , que «en todo caso el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción.»

Se trata por tanto de analizar si es correcta la atribución de responsabilidades que se realiza en la sentencia recurrida.

Como bien conocen las partes, es doctrina de la Sala 1ª del TS, recogida en la STS de 3 de abril de 2000 (EDJ 2000/5451) que "la responsabilidad de los arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra" ( STS de 27 de junio de 1994 ); "en la fase de la ejecución de la obra le corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización ajustada al proyecto según la lex artis ( STS de 28 de enero de 1994 EDJ 1994/588 ); "al no tratarse de simples imperfecciones, sino de vicios que afectan a los elementos esenciales de la construcción, de los mismos no se puede exonerar al arquitecto en su condición de responsable creador del edificio" ( STS de 13 de octubre de 1994 EDJ 1994/8450); "al arquitecto le afecta responsabilidad en cuanto le corresponde la ideación de la obra, su planificación y superior inspección, que hace exigente una diligencia desplegada con todo el rigor técnico, por la especialidad de sus conocimientos" ( STS de 15 de mayo de 1995 EDJ 1995/3237, con cita de otras); "corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado (...), no bastando con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria" ( STS de 19 de noviembre de 1996 EDJ 1996/8346 y amplia cita); "responde de los vicios de dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado (...), y los defectos del caso son objetivos, obedecen a una falta de control sobre la obra y su origen se debe a una negligencia en la labor profesional" ( STS de 18 de octubre de 1996 EDJ 1996/6732 ); "en su función de director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, caso contrario, dar las órdenes correctoras de la labor constructiva" ( STS de 24 de febrero de 1997 EDJ 1997/499 )."

En cuanto a la responsabilidad de los aparejadores el Real Decreto 265/1971 de 19 de febrero EDL 1971/941 establece que sus funciones son las de ordenar y dirigir la ejecución de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto, las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del arquitecto superior, así como la de inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo las comprobaciones; análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación. La jurisprudencia ha ido delimitando la responsabilidad de los aparejadores para concretarla y diferenciarla de la de los arquitectos superiores, atribuyendo a los aparejadores, de modo fundamental, aunque no exclusivo, la inspección de los materiales empleados, proporciones y mezclas, con la debida asiduidad y actuación directa ( Ss TS 15 octubre de 1991 EDJ 1991/9731 y 11 julio 1992 EDJ 1992/7711), así como la correcta ejecución de las actividades constructivas, al proyectar su deber de responder, en relación a los resultados dañosos que se ocasionen, sobre errores, defectos o vicios de las edificaciones en las que intervienen, debidamente contratados por los promotores o ejecutores de las mismas ( Ss 12 noviembre 1992 EDJ 1992/11115 , 15 mayo 1995 EDJ 1995/3237 y 8 de junio 1998 EDJ 1998/6030 ); partiendo de lo precedente claro se nos presenta que no basta para eludir responsabilidad en los técnicos que intervienen en la construcción con dar instrucciones al constructor, sino que han de cuidar que las mismas se cumplan. ( SAP Madrid, sec. 19ª, de fecha 25-1-2007, recurso 792/2006 ).

En cuanto a la constructora, no se cuestiona su responsabilidad en los defectos y vicios de la ejecución, si bien se discute si responde de todos o sólo de parte.

TERCERO.- Es común a los tres recursos de apelación la cuestión relativa a las humedades existentes en el edificio (cuya realidad no se discute), en concreto las del garaje y dependencias comunitarias y dependencias de la piscina, que se dice son debidas a defectos de proyecto, responsabilidad del arquitecto superior; así como que las existentes en la zona de acceso a la finca tienen por causa de la falta de mantenimiento imputable a la comunidad de propietarios actora.

El perito judicial don Onesimo , en su informe obrante a los folios 2063 y siguientes (T. IV), manifiesta que las humedades en las zonas referidas se deben a una insuficiencia en el número de sumideros y a un mal planteamiento de las pendientes en la zona pavimentada del patio, lo que es responsabilidad del proyecto, en el que no consta un plano donde se dé solución a la recogida de aguas del mismo, por lo que la solución dada se ha tenido que realizar durante la obra. Sin embargo esta última apreciación nos sitúa, también, en el plano de actuación de quien ejecuta las obras y de quienes han de vigilar más directamente tal ejecución, esto es la constructora y los arquitectos técnicos, de manera que, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial antes mencionada, la responsabilidad de la arquitecto superior se extiende así mismo a todos ellos cuando estamos ante vicios y defectos derivados de una incorrecta ejecución de las actividades constructivas. Por otra parte, el perito manifiesta que los sumideros no tienen desagüe directo a la red de saneamiento, por lo que, y aún existiendo en número suficiente, poca utilidad tendrían al carecer de capacidad para evacuar las aguas. Hay que tener en cuenta que si bien la ejecución ha de ajustarse al proyecto, la constructora ha de actuar asimismo con la profesionalidad que se le supone en su oficio, y en cuanto a los arquitectos técnicos no basta con dar instrucciones al constructor, sino que han de cuidar que las mismas se cumplan, lo que aquí no ha sucedido.

No se acoge tampoco la alegación de que las humedades de la zona de acceso a la finca (una bajante a la vista y un sumidero en el zaguán de acceso) sean responsabilidad de la C de P, por falta de mantenimiento, y ello por los propios informes periciales y su ratificación que sustentan los recursos. Así el perito, señor Onesimo , manifiesta en el acta de su ratificación cuando se le pregunta si puede afirmar que de estar limpio el sumidero de la entrada del edificio no se producirían filtraciones de agua al garaje, responde que no lo puede contestar, que cree que las humedades no se deben a la falta de limpieza de los sumideros, y que éstos no tienen desagüe directo saneamiento. Y en cuanto al perito judicial Sr. Ambrosio califica de irrelevante la incidencia de la falta de limpieza de un sumidero y en cuanto a la bajante se duda entre un defecto de ejecución o de mantenimiento. Efectivamente es insignificante, dados los defectos generalizados puestos de manifiesto, la posible repercusión en los mismos de la falta de limpieza de algunos sumideros.

No se discute que los cedimientos de la acera en el patio-jardín es un defecto de ejecución, por lo que se mantiene la responsabilidad de la constructora, y también de los arquitectos técnicos, pues si bien la compactación del terreno es, lógicamente, tarea del constructor, el aparejador debe vigilar que se realice correctamente, y aquí esta supervisión no se ha dado. El aparejador participa en la dirección de la obra, como técnico que es debe conocer las normas tecnológicas de la edificación, advertir al arquitecto de su incumplimiento y vigilar que la realidad constructiva se ajuste a su "lex artis" que en modo alguno le es ajeno, de modo que al no poderse determinar los coeficientes de responsabilidad, han de ser concretados entre los propios responsables solidarios, a quienes corresponde tal extremo y no a la comunidad perjudicada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1990 EDJ 1990/9036 ). En un supuesto de compactación, ya dijo la STS Sala 1ª de 6-5-2004, (rec. 1934/1998 ) que los aparejadores deben procurar la perfecta realización de los trabajos y el empleo de los materiales adecuados por parte del contratista, y si ha quedado definitivamente probado que los trabajos de compactación adolecían de notorias imperfecciones, defectos que no fueron constatados ni denunciados por los recurrentes, es obligado concluir que incurrieron en las responsabilidades que sanciona el artículo 1591 del Código Civil , aunque la compactación sea una actividad propia del contratista, procediendo la solidaridad con este último dada la imposible separación nítida de esa responsabilidad, para exigir a cada uno lo que le es propio ( SSTS de 27 de enero de 1988 EDJ 1988/10446 y 4 de marzo de 1988 EDJ 1988/1792).

En cuanto a los movimientos indebidos de la estructura, el perito judicial Sr. Onesimo entiende que tienen un origen mixto, esto es se deben en primer lugar a la ejecución de la obra, si bien señala que "no obstante, a falta de un estudio de recálculo de la estructura para comprobar las flechas", debe imputarse también a la realización del proyecto. El perito judicial Sr. Ambrosio , especialista en el cálculo de estructuras, dice, no obstante, que no obra en autos documentación relativa al armado ni dimensión de las vigas de la estructura, por lo que no es posible abordar el cálculo, y entra ya a de desarrollar el origen de la patología de la estructura al margen del cálculo para concluir que la estructura del edificio, en su configuración y comportamiento actuales, es contraria a la lex artis que debe regir la construcción, si bien añade que la estructura no presenta problemas de inseguridad ni de estabilidad constructivas. Luego no se desvirtúa la consideración del perito judicial Sr. Onesimo en cuanto a que tiene una patología mixta. Esto es, no consta que sean debidos solo a la actuación del arquitecto superior. Es más, el perito judicial Sr. Ambrosio manifiesta en el acto de su ratificación que las humedades eran problemas generalizados y que su reparación hubiera implicado incidir en la cubierta y que en cuanto al exceso de flecha de la estructura del edificio sí puede afectar a la aparición de filtraciones y humedades; pero que no es el gran problema en este caso, porque la inmensa mayoría de las humedades que hay ahora mismo se deben a otros motivos, o sea no al exceso de flecha (lo contrario de lo que en este punto dice la apelante doña Eugenia ). Afirma el perito referido por otro lado que, en la valoración económica del importe de las reparaciones, no puede establecer que porcentaje corresponde a la "ejecución" y cual al "proyecto".

Resulta por todo ello acertada la solución adoptada por la juzgadora a quo en tanto que, frente a la C de P perjudicada, no parece factible distinguir los defectos que corresponden a una u otra circunstancia, esto es defecto de proyecto, incorrecta dirección facultativa o mala ejecución, de manera que lo correcto es que respondan todos los partícipes en el proceso constructivo de forma solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que entre ellos procedan. Y ello porque, como ya se ha dicho, la Dirección Facultativa (arquitecto y aparejadores) viene obligada a comprobar la debida ejecución de las órdenes dadas, y los mismos hechos indican que no se cumplieron, pues de haberse cumplido y ser correctas no se hubiera producido el vicio o defecto y las obras necesarias, según los informes periciales, para solucionar los defectos, no serían necesarias si en el período de construcción la Dirección Facultativa hubiera cumplido con sus referidas funciones, vigilando el correcto desarrollo por el constructor, siendo, pues, evidente que hubo mala ejecución de lo construido, y, repetimos, no concurrió el necesario control a cargo del Arquitecto Superior y de los Arquitectos Técnicos, para que la obra se realizase conforme a las normas de la buena construcción, no sólo dando las órdenes e instrucciones precisas para solventar los problemas y dificultades que vayan surgiendo en el proceso constructivo, sino comprobando que las mismas se cumplían, sin permitir que la obra llegue a su finalización con los defectos que se dan aquí... defectos que vienen a integrar el concepto de ruina ( SAP Madrid, sec. 19ª, de fecha 25-1-2007, recurso 792/2006 ). O como recoge la STS de fecha 6-5-2004, nº 380/2004, rec. 1934/1998 "no basta con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único remedio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1984 EDJ 1984/7107 , 5 de julio de 1986 , 9 de marzo de 1988 EDJ 1988/1984 y 7 de noviembre de 1989 EDJ 1989/9925 , citadas en la de 19 de noviembre de 1996 EDJ 1996/8346 )". Y aquí los certificados finales de la obra en cuanto a las viviendas, garaje y locales comerciales de un lado y de la piscina comunitaria por otro, fueron emitidos el 11-10-93 y el 13-12-93, respectivamente, y aparecen firmados tanto por la arquitecto demandada como por los aparejadores recurrentes, lo que implica la asunción de la ejecución material de las obras bajo su inspección y control.

Se confirma la atribución de responsabilidades realizada en la sentencia impugnada, es decir solidaria de todos los demandados, pues se trata de vicios ruinógenos derivados de una mala dirección, control y ejecución de la obra, salvo en lo relativo a la compactación del terreno de patio y jardín cuya reparación incumbe a los arquitectos técnicos y a la constructora, no apreciando este tribunal error en la valoración conjunta de la prueba practicada, apareciendo esta suficientemente expresada en la resolución recurrida sin que resulte arbitraria, injustificada o injustificable.

CUARTO.- Honorarios del informe aportado por la C de P con su demanda, realizado por el arquitecto D. Aurelio .

El codemandado don Bartolomé alega como otro motivo de su recurso que es improcedente la condena al pago de dichos honorarios por importe de 4.555,33 €, consideración esta que se acoge en esta alzada por entender que, efectivamente, no se trata en puridad de un informe pericial, cuya proposición y práctica al tratarse de un juicio de menor cuantía se encuentra regulada en la antigua LEC de 1881, de modo que no siendo requisito necesario para la iniciación del pleito, responde tal gasto al sólo interés de la parte actora, quien deberá correr con su coste.

Criterio mantenido por la STS, Sala 1ª, de fecha 19-10-1996 (nº 818/1996, rec.1805/1993 ), donde en un juicio de menor cuantía regulado por la antigua LEC de 1881 se deniega el importe de los honorarios correspondientes a los técnicos que emitieron informes acompañados a la demanda, sobre naturaleza y cuantía de los daños sufridos, por entender que tales gastos fueron innecesarios y que las pericias pudieron producirse dentro del proceso y seguir el régimen de las costas procesales, pues ni siquiera pueden incluirse en éstas las partidas de las minutas que se refieran a honorarios que no se hayan devengado en el pleito (según el art. 424 LEC de 1881 , no se comprenderán en la tasación las partidas de las minutas que se refieran a honorarios que no se hayan devengado en el pleito) y menos afirmarse que tales pericias se crearon de forma "necesaria" par cumplir el mandato del art. 504 LEC de 1881 (acompañar a la demanda los documentos en que la parte funde su derecho), ya que la prueba pericial puede y debe practicarse dentro del proceso para que tenga plena eficacia.

QUINTO.- Costas.

Tanto la constructora Áreas de Construcción y Promoción Level S.L., como el aparejador don Bartolomé entienden que no procede condenar a los demandados al pago de las costas de la primera instancia, al ser la sentencia estimatoria parcial de la demanda. Motivo que se estima, pues no sólo no se acogen todas las pretensiones de la demanda, sino que no se desestiman todas las pretensiones de los distintos demandados, por lo que, en aplicación del art. 523, párrafo segundo de la LEC de 1881 , cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes, si las hubiere, por partes iguales. Establece dicha norma lo siguiente: "Si la estimación o desestimación fueren parciales cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad". Párrafo este que se reproduce en el art. 394.2 de la LEC 1/2000 .

El suplico de la demanda contiene un segundo apartado en el que se solicita que se condene solidariamente a los demandados a "abonar a la actora y a los comuneros afectados, el importe de todos los daños y perjuicios causados o que se puedan causar por la reparación de las deficiencias existentes, cuyo importe se establecerá en el trámite de ejecución de sentencia", pedimento que es desestimado en la sentencia en base a que en el periodo probatorio no se ha practicado ninguna prueba al respecto, lo que unido a la pretensión de los honorarios ya referida, que se deja sin efecto, permite concluir que la estimación de la demanda es parcial, y no diciéndose razones para imponer las costas a una de las partes por haber litigado con temeridad, hay que atenerse a la norma precitada.

En cuanto a las costas causadas en esta alzada, al estimarse parcialmente los recursos de apelación, no se hace expresa imposición de las mismas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE los recursos de apelación interpuestos por ÁREAS DE CONSTRUCCIÓN Y PROMOCIÓN LEVEL S.L. (antes denominada Constructora Level S.A.), DON Bartolomé y DOÑA Eugenia , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Madrid, de fecha 15 de enero de 2009 , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido de dejar sin efecto la condena solidaria a los demandados al pago de 4.555,33 € como importe de los honorarios del perito autor del informe aportado por la actora, ratificando el resto de sus pronunciamientos, salvo el relativo a las costas de la primera instancia que no se imponen a ninguna de las partes, por lo que cada una abonará las causadas a su instancia y las comunes, si las hubiere, por partes iguales, y sin que proceda tampoco hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que, en su caso, contra esta resolución cabe recurso de casación o infracción procesal si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de cinco días y ante esta misma Sala.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a