Sentencia Civil Nº 527/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 175/2010 de 04 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00527/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 175 /2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. CESAREO DURO VENTURA

En MADRID, a cuatro de octubre de dos mil once.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1093 /2008 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 19 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante Doña Adela , representado por el Procurador Sr. Pinto Marabotto y de otra, como apelado INMOBILIARIA ALDHAR, S.A., representado por el Procurador Sr. Vila Rodríguez, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 19 de MADRID, por el mismo se dictó Sentencia con fecha 23 de octubre de 2009, cuya parte dispositiva dice: "Que estimando la demanda presentada por el procurador don José Pedro Vila Rodríguez en nombre y representación de Inmobiliaria Aldhar S.A. debo condenar y condeno a doña Adela, representada por el Procurador don José Pinto Marabotto a abonar a la demandante la cantidad de veinte mil cuatrocientos cincuenta y dos euros con diecinueve céntimos (20.452,19 euros) más los intereses legales expresados y al pago de las costas procesales". Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Adela se interpuso recurso de apelación , alegando cuanto estimó pertinente , que fue admitido en ambos efectos , dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 14 de septiembre de 2011, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto , siendo ponente el Ilmo. Sr. D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada , en todo aquello que no sea contradicho por los siguientes. Y:

PRIMERO .- El proceso del que dimana el presente recurso, se inició por demanda presentada por el procurador Don José Pedro Vila Rodríguez, en representación de la mercantil INMOBILIARIA ALDHAR , S.A., contra DOÑA Adela, en reclamación de 20.452,19 euros, cantidad en la que cifra la mitad de los frutos y rentas devengados por el uso exclusivo, por parte de la demandada , de la vivienda sita en la CALLE000, nº NUM000, NUM001, NUM002, letra NUM003 , de esta capital, propiedad proindiviso de ambos litigantes, cantidad a la que deberán añadirse los importes que correspondan hasta la ejecución de Sentencia, en igual concepto de rentas y frutos percibidos.

Frente a la Sentencia de instancia, que estima la demanda, condenando a DOÑA Adela a que abone a la actora la suma de 20.452 ,19 euros, intereses legales y costas, se alza esta última formulando el presente recurso en el que mantiene que en ningún momento fue requerida para que abandonara o desalojara la vivienda, o el abono de la renta correspondiente a la mitad indivisa, no habiéndose impedido, en momento alguno, la toma de posesión de la cuota indivisa , significando que la cita de la Sentencia de esta Audiencia Provincial (Sección 19) de 2 de Noviembre de 2.005, debería de haber dado lugar a una Resolución distinta, haciendo hincapié en que INMOBILIARIA ALDHAR, S.A., no se ha adjudicado la mitad indivisa perteneciente a la recurrente. Con evidente carácter subsidiario, se cuestiona la condena en costas por entender que, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer dicha condena ya que la estimación de la demanda ha sido parcial.

SEGUNDO.- La cuestión fundamental que se plantea en el presente recurso , no es otra que la de establecer si el artículo 394 del Código Civil, ampara la pretensión de la mercantil demandante, copropietaria al 50% de la vivienda que únicamente utiliza DOÑA Adela, dueña del otro 50% del inmueble, quien la venía ocupando antes de que INMOBILIARIA ALDHAR, S.A. , accediese a la copropiedad del piso, como hogar familiar.

Refiriéndose al régimen de uso del bien por uno de los comuneros, dice la STS. de 8 de Mayo de 2.008 : "El art. 394 CC dispone que cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la Comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su Derecho. En consonancia con ello, esta Sala ha admitido la facultad legal de cada coheredero de servirse de las cosas comunes (28 de noviembre de 2007, rec. 3613/2000 ), pero ha precisado que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, excluyendo el goce o uso de los demás , es ilegítimo ( SSTS 18 de febrero de 1987, 7 de mayo de 2007, rec. 2347/2000 ). La facultad de uso que corresponde a los condóminos está además sujeta a las limitaciones derivadas del artículo 397 CC, el cual dispone que ninguno de los condueños podrá, sin consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común, aunque de ellas pudieran resultar ventajas para todos. Las alteraciones materiales a que se refiere esta norma son aquellos actos que afectan a la sustancia de la cosa o modifican su destino, pues para los actos que van más allá de la administración y suponen una disposición o alteración de la cosa objeto de copropiedad es precisa la unanimidad de todos los codueños (7 de mayo de 2007 , rec. 2347/2000). Sólo son admisibles como válidos y eficaces los actos particulares de los comuneros, si no consta el asentimiento de los demás , cuando la actuación de aquéllos redunda en claro provecho de la Comunidad, pero no en el caso contrario , como en el supuesto de arrendamiento o enajenación de la cosa ( S.S.T.S. 14 de diciembre de 1973, 13 de noviembre de 2001, rec. 3496/1999 )".

En idéntico sentido, la STS. de 28 de Noviembre de 2.007 , partiendo de un acuerdo llegado en un juicio de testamentaria frustrado que antecedió al proceso, indica que "el recurrente no sólo ha hecho legitimo el uso derivado de aquel acuerdo, sino que éste es plenamente acorde con la facultad legal de cada coheredero de servirse de las cosas comunes, y de la validez y plena eficacia de los acuerdos de los comuneros sobre la Administración y mejor disfrute de la cosa común (arts. 394 y 398 Cód . civ.) Dice la Sentencia de esta Sala de 5 de noviembre de 2004, con cita de otras, que para que exista un enriquecimiento injusto es preciso que se demuestre que alguien ha adquirido una utilidad que no provenga del ejercicio sin abuso de un derecho legítimamente atribuido por un contrato, por una Sentencia judicial o por un precepto legal".

La Sentencia apelada expresamente cita la dictada por esta Audiencia Provincial (sección 19ª) de 2 de Noviembre de 2.005, Resolución que, precisamente , confirma la Sentencia de instancia desestimatoria de una pretensión similar a la presente. Dicha resolución recoge lo dicho tanto por la STS de 30-11-1988, cuando señala que "si bien es cierto que cada comunero puede servirse de la cosa común conforme a su destino (y el de los pisos es habitarlos), ello debe entenderse en íntima y nunca separable conexión con la circunstancia de que con dicho uso en exclusiva no se perjudique el interés de la Comunidad", uso que, de acuerdo con el art. 398 del Código Civil, debe ser utilizado al menos por la mayoría, como lo expuesto por la S.T.S.. de 4 de Marzo de 1.996, que en relación con los perjuicios derivados del uso de la cosa común por uno de los comuneros , se remite a la doctrina sentada en la Sentencia de 23 de Marzo de 1.991 que indica: "Si bien el artículo 394 del Código Civil no condiciona el uso de la cosa común por cada condueño nada más que a que dicho uso no impida a los copartícipes usarla según su Derecho, lo que, en principio, implica un uso solidario y no en función de la cuota indivisa de cada uno , ello no puede entenderse de modo absoluto y para todo supuesto, sino que será siempre que lo permita la naturaleza de la cosa común, lo que no ocurre cuando, como en el caso a que se refiere este recurso , se trate de una vivienda o chalet, pues el uso indiscriminado y promiscuo del mismo por todos los condueños (que, además, están enemistados), aunque sea con carácter temporal hasta que se lleve a efecto la disolución de la Comunidad, supondría la creación de una fuente previsible de conflictos y discordias , que ninguna norma jurídica puede propiciar o fomentar".

Por último, en la presente reseña jurisprudencial, hemos de referirnos a lo dicho por la Sentencia de esta audiencia Provincial (Sección 9º) , de 31 de Mayo de 2.007, también recogida en la Resolución apelada, y que tras señalar que el artículo 394 del Código Civil, "reconoce a cada condueño el uso incluso íntegro de la cosa común, teniendo como límite el perjuicio que pueda causar a los demás condóminos , por lo tanto y como regla general el que el hecho de que uno solo de los participes este usando del bien común, tal hecho por si solo no puede generar obligación de proceder a indemnizar a los otros coparticipes siempre que dicho uso no cause un daño o un perjuicio al otro coparticipe", confirma la pretensión de resarcimiento acogida en la demanda, tomando en consideración "que la parte demandada y ahora apelante, procedió al cambio de forma unilateral de la llave de la vivienda , habiendo venido haciendo uso exclusivo de la vivienda desde el mes de junio de 2001, y sin que la ahora demandada procediera responder al requerimiento del actor de fecha, 16 de julio de 2001, a fin de poner fin al condominio sobre la vivienda, por lo que ante tal hecho y que ha sido la parte apelante la que de forma exclusiva ha venido haciendo uso de la vivienda de forma exclusiva, debe entenderse por lo tanto que al haber utilizado de forma exclusiva la vivienda obteniendo el uso de la misma impidiendo a su vez al apelado el obtener algún tipo de beneficio de la vivienda, cuando la propia parte apelante ha dejado de hacer frente a los gastos de la hipoteca que grava la finca, así como el resto de Impuestos que gravan la propiedad , debe entenderse adecuado a los principios consagrados en el artículo 394 del C. Civil, pues el cambio de cerradura y el uso exclusivo de la vivienda por la ahora apelante, ha impedido al actor principal hacer uso del bien conforme a su destino lo que por otro lado a implicado un enriquecimiento de la apelante por el uso gratuito de la totalidad de la vivienda".

TERCERO.- Como ya se ha apuntado en el primer inciso del fundamento jurídico anterior, DOÑA Adela ocupa, en exclusiva, la vivienda de la que es copropietaria al 50%, con INMOBILIARIA ALDHAR , S.A., ocupación anterior al 14 de Febrero de 2.002, fecha en la que la demandante adquirió , por adjudicación judicial, la mitad de dicho inmueble, que pertenecía a Don Luis Francisco, padre de la recurrente, fallecido el 15 de Agosto de 2.002.

El 3 de Julio de 2.002, INMOBILIARIA ALDHAR, S.A., formuló demanda contra el Sr. Luis Francisco, instando se declarase extinguido el condominio y se lleven a cabo los actos de división o , subsidiariamente , de no ser posible, se procediera a la venta en pública subasta de la finca, emplazándose a Don Luis Francisco, en la persona de DOÑA Adela, en condición de tutora de su padre , dirigiendo una comunicación al Juez , poniendo en conocimiento el fallecimiento de Don Luis Francisco, no personándose dicha señora en la instancia, pese a notificarla la existencia del proceso, dictándose Sentencia, estimatoria de la demanda, personándose DOÑA Adela quien recurrió dicha Sentencia , que fue confirmada por esta Audiencia Provincial el 8 de Abril de 2.005 .

De anterior reseña de hechos, se pone de manifiesto que INMOBILIARIA ALDHAR, S.A., con el ejercicio de la acción de división de la cosa común, exteriorizaba su deseo de ocupar y disponer de la parte del inmueble que le correspondía, lo que supone la oposición a la ocupación que, en exclusiva , detentaba Don Luis Francisco, así como su hija, la Sra. Adela y, por ende, la ruptura de la situación existente que, por venir sin solución de continuidad de la titularidad jurídica anterior, habría de entenderse tácitamente consentida. Esta pretensión de uno de los comuneros era plenamente conocida por DOÑA Adela, dueña por título hereditario de la mitad del inmueble, condición que , conforme a lo dispuesto en los artículos 657 y 989 del Código Civil, ostenta desde la muerte del causante, siendo patente el carácter dilatorio del recurso de apelación, por ella interpuesto contra la Sentencia que acordaba la división de la cosa común, situación que la beneficiaba desde el momento en que continuaba con la el uso exclusivo de la vivienda, en la misma medida que perjudicaba a la otra comunera, que ante la imposibilidad de un uso compartido -lo cual es evidente-, ninguna utilidad obtenía del inmueble pese a ser propietario del mismo en igual medida que la contraparte.

Aplicando la jurisprudencia reseñada a la situación descrita, necesariamente hemos de llegar a la conclusión de que la Sentencia de instancia , en cuanto fija la obligación de la recurrente de abonar al otro copropietario el 50% de la renta que correspondería a un inmueble de las mismas características y situación es procedente , sin que la utilización solidaria de la cosa común por parte de los comuneros que el artículo 394 del Código Civil propugna, sea óbice para ello, al existir una imposibilidad manifiesta de llevarla a la práctica , un acto obstativo del copropietario que no disfruta de dicho uso y una actuación dilatoria, por parte de quien usa en exclusiva la vivienda, que la permite mantenerse en dicha situación.

Consecuencia de cuanto se ha dicho es la desestimación del motivo de apelación que se invoca con carácter principal, no sin antes indicar que pese a considerar que la fecha de inicio para el cálculo de la cantidad procedente no es la del auto de adjudicación judicial, sino la correspondiente a la interposición de la demanda de división de la cosa común -3 de Julio de 2.002-, tal modificación no tiene consecuencia práctica alguna , al encontrarse dicho periodo dentro de aquel que la demandante descuenta por limitar su reclamación a los últimos cinco años.

CUARTO.- El segundo de los motivos de apelación, se circunscribe, con evidente vocación de subsidiaridad, a cuestionar la condena en costas que se contiene en la sentencia apelada, por entender que la misma ha estimado , solo en parte las pretensiones de la parte actora, motivo al que se opone INMOBILIARIA ALDHAR, S.A., por considerar que la demanda se ha estimado en lo sustancial.

Dice la ST.S.. de 7 de Mayo de 2.008 : "La jurisprudencia de esta Sala considera que la estimación sustancial de la demanda equivale al rechazo total de las pretensiones del demandado, el cual comporta su condena en costas con arreglo al art. 523 L.E.C. 1881. Concurre estimación sustancial de la demanda, entre otros supuestos , cuando la concreción de la suma reclamada está sujeta a reglas de ponderación o adecuación que privan de relevancia a la existencia de una diferencia no importante entre lo pedido y lo obtenido para el éxito de la pretensión, demostrando que ésta no fue desproporcionada, o cuando la discrepancia deriva de la aplicación de criterios de actualización del valor de lo reclamado con arreglo a alguna de las modalidades admitidas ( SSTS de 14 de marzo de 2003, 17 de julio de 2003, 26 de abril de 2005, 24 de enero de 2005, 5 de junio de 2007 , rec. 3493/2000, 15 de junio de 2007, rec. 2643/2000, 6 de junio de 2006, rec. 3633/1999, 20 de mayo de 2005, rec. 3868/1998 )".

En el caso examinado la diferencia existente entre lo pedido y lo obtenido es consecuencia de la desestimación de una concreta pretensión formulada por la demandante, cual es los importes correspondientes desde la interposición de la demanda , hasta ejecución de Sentencia, solicitud con entidad jurídica propia y relevante por el importe que podía llegar a alcanzar. Por tanto, no podemos entender que estemos ante la estimación sustancial de la demanda, sino ante el acogimiento parcial de la misma, lo que obliga, en aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a no hacer expresa condena en cuanto a las costas de la primera instancia, estimando, por tanto este motivo de apelación.

QUINTO.- la estimación, al menos en parte, del presente recurso comporta la no imposición de las costas causadas en esta segunda instancia, a ninguno de los litigantes, debiendo abonar, cada parte, las generadas a su instancia y las comunes por mitad , en aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados, preceptos concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando, en parte, el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don José Luis Pinto Marabotto , en la representación acreditada de DOÑA Adela, contra la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 19 de Madrid, en el proceso ordinario de referencia, debemos revocar y revocamos referida Resolución, exclusivamente en cuanto al grado de estimación de la demanda , que ha de considerarse parcial, así como en lo referente a la condena en costas de la primera instancia, no haciéndose especial pronunciamiento al efecto, manteniendo, en todo lo demás, dicha Resolución; todo ello sin hacer expresa condena en cuanto a las costas, de esta alzada, debiendo soportar, cada parte , al igual que en la instancia, las por ella generadas y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente Resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con copia certificada de la presente resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que no susceptible de recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior Resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.