Sentencia Civil Nº 527/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 641/2011 de 08 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmas Sras

SALA Presidenta

Da. MARIA DEL PILAR MURIEL FERNANDEZ PACHECO (Ponente)

Magistradas

Da. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO

Da. CARMEN PADILLA MARQUEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 8 de noviembre de 2011.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Santa Cruz de Tenerife, en autos de Juicio Ordinario no. 435/2009, seguidos a instancias de la Procuradora Da. María de la Paloma Aguirre López, bajo la dirección del Letrado D. Rolando Rodríguez Gil era en nombre y representación de Da. Daniela , contra D. Cirilo , representado por la Procuradora Da. Montserrat Padrón García, bajo la dirección del Letrado D. Juan Carlos Medina Betancort ;han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Da. MARIA DEL PILAR MURIEL FERNANDEZ PACHECO Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha diecisiete de junio de dos mil diez , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: " 1o) Se estima la demanda interpuesta por la representación procesal de Daniela frente a Do Cirilo en cuanto al ejercicio de la acción reivindicatoria.

2o) Se condena al demandado a poner a disposición de la actora las fincas descritas en el hecho primero de la demanda, así como de la vivienda sobre ellas construida.

3o) No se hace especial pronunciamiento en costas.".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada ; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Da. MARIA DEL PILAR MURIEL FERNANDEZ PACHECO; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Da. Montserrat Padrón García, bajo la dirección del Letrado D. Juan Carlos Medina Betancort , la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Da. Paloma Aguirre López, bajo la dirección del Letrado D. Rolando Rodríguez Gil; senalándose para votación y fallo el día dos de noviembre del corriente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima la demanda formulada en ejercicio de acción reivindicatoria, interponiendo recurso de apelación el demandado.

En el recuso, tras exponer los antecedentes que se estimaron oportunos, se alega que, si bien la sentencia estima la demanda por entender que no existe atribución judicial del uso de la vivienda al apelante, el mismo ha venido ocupando la referida vivienda por un acuerdo alcanzado entre las partes al tiempo de la separación matrimonial.

Considera la parte apelante que si en la escritura de capitulaciones matrimoniales, consta como domicilio del mismo, la vivienda que es objeto de litis, al igual que en el acuerdo de separación matrimonial, ello significa, a su criterio, que la parte hoy apelada, que era propietaria de la finca, cedió dicha vivienda al apelante como domicilio habitual y esta cesión constituye título legítimo de ocupación, aunque no exista atribución judicial en sentido estricto, la homologación judicial del acuerdo alcanzado por los cónyuges, constituye título legítimo de ocupación a su favor, rebatiendo por último la calificación de precario que da la sentencia a la ocupación por el apelante de la vivienda, pretendiendo su sustitución por la de comodato, por ser el uso concreto pactado, el de domicilio habitual y permanente del mismo.

La apelada se opone al recurso defendiendo los fundamentos de la sentencia apelada y alega que el apelante introduce como elemento nuevo de debate la presunta existencia de comodato, que también descarta, para, con cita de sentencias de esta Audiencia Provincial, insistir en la calificación de precario a la posesión de la vivienda.

SEGUNDO.- El Tribunal Supremo en sentencia de 30 de junio de 2009, no 474/2009, rec. 1738/2004 , tiene declarado :" La jurisprudencia actual de esta Sala, que es la que debe aplicar el Tribunal al tiempo de juzgar sobre el asunto en casación, representada por las Sentencias, entre otras, de 26 de diciembre de 2005 , 22 29 y 30 de octubre , 13 y 14 de noviembre, de 2008 , y 13 de abril de 2009 , establece:

a) Que en los casos en que una vivienda se ha cedido a título gratuito y sin limitación temporal alguna, para determinar si la relación jurídica es la correspondiente a un contrato de comodato, se ha de comprobar (obviamente a falta de plazo) si fue cedida para un uso concreto y determinado, uso que ha de ser siempre y en todo caso específico, y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, debiendo la relación jurídica constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes"

No habiendo acreditado el demandado y apelante que en el acuerdo, que alega ha existido entre las partes, que les llevó a indicar en documentos relacionados con la separación matrimonial, como domicilio del mismo la finca propiedad de la esposa - actora y apelada- se fijara un plazo determinado o un uso específico, distinto al genérico a que se refiere el T.S, no cabe entender, como pretende la misma, que hubo un acuerdo de cesión de la finca al mismo a título gratuito, con carácter indefinido o definitivo, como se pretende en el recurso, privando a la propietaria de la finca, del derecho que le concede el articulo 348 CC , de gozar y disponer de la cosa, por tiempo indeterminado, a voluntad del ocupante, sino que ha de ser la propietaria la que, a falta de concreto acuerdo, quien puede reclamar la finca a su voluntad.

La sentencia antes citada al resolver el caso concreto dice "Por lo demás, resultando incólume que la utilización de la finca no se cedió a la demandada con carácter vitalicio y que no se singularizó un uso específico que particularice el destino, para lo que no basta el genérico que pueda tener la cosa en sí misma considerada, -es decir, vivienda-, (la jurisprudencia habla de un "uso concreto y determinado"), la idea de que en casos como el de autos lo racional es la previsión de una cierta temporalidad de la cesión tiene adecuada respuesta jurídica en la contemplación del tiempo pasado entre la cesión y la demanda de restitución, no justificándose dado el largo plazo transcurrido uno mayor ( SS. 15 de diciembre de 1984 - sobre largo lapso de tiempo en el plazo tácito-; 16 de marzo de 2004 , y 15 de octubre de 2004 , entre otras), lo que también resulta aplicable al caso, pues aunque la atribución del domicilio tuviera su causa en la separación matrimonial, el largo periodo de tiempo trascurrido, desde 1998, no justifica uno mayor.

TERCERO.- Por lo anteriormente expuesto, así como por los fundamentos contenidos en la sentencia apelada, procede la confirmación de la sentencia con imposición de costas a la parte apelante.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Da Montserrat Padrón García, actuando en nombre y representación de D. Cirilo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia no 5 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos núm. 435/2009, que se CONFIRMA íntegramente, con imposición de costas a la parte apelante.

Procede la pérdida del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15a de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, anadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 466 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la presente resolución, recaída en un juicio ordinario tramitado por razón de la materia, es susceptible de los recursos extraordinarios de infracción procesal - artículos 468 y siguientes, en relación con la disposición transitoria décimo-sexta de la citada ley- y/o de casación del apartado 3o del artículo 477.2 del mismo cuerpo legal , si se cumplieran los requisitos que la mencionada ley establece. Los expresados recursos se prepararán mediante escrito ante esta Sección Tercera en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.