Sentencia Civil Nº 527/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1503/2011 de 12 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00527/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0011571 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 1503 /2011

Proc. Origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI CONS 178 /2011

Órgano Procedencia: JDO. 1ª.INST.E INSTRUCCIÓN N. 5 de COLMENAR VIEJO

De: Gregorio

Procurador: MARIA MERCEDES ESPALLARGAS CARBO

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a 12 de julio de dos mil doce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de guarda, custodia y alimentos seguidos, bajo el nº 178/11 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Colmenar Viejo, entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Gregorio , representado por la Procuradora Doña Mercedes Espallargas Carbo.

De la otra, como apelada-demandante Doña Caridad , representada por la Procuradora Doña Teresa Castro Rodríguez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 27 de junio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Colmenar Viejo se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que estimando parcialmente las demandas de guarda, custodia y alimentos del hijo común, menor de edad, interpuestas por el Dña. Caridad , y D. Gregorio con intervención del Ministerio Fiscal, representados por los Procuradores, Dña. Mª Mar Pinto Ruíz y Dña. Asunción Alonso Ruíz, respectivamente debo adoptar y adopto las siguientes medidas o efectos complementarios siguientes:

1º.- El menor quedará bajo la guarda y custodia de la madre, teniendo compartida la patria potestad que ejercitará con el otro progenitor, él cual habrá de ser consultado en todos los casos de importancia en la vida de aquél tales como enfermedades, operaciones quirúrgicas, viajes al extranjero. resolviendo el juez en caso de discrepancia entre ambos progenitores.

2º.- Se reconoce al padre, el derecho-deber de visitas que libremente acuerden las partes y en su defecto, el siguiente: un régimen ordinario de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o actividad extraescolar, hasta el martes a la hora de entrada en el colegio, además, en aquellas semanas en que no corresponda al padre el fin de semana, los lunes por la tarde, y a petición del padre, cuando su horario de asistencia a sus sesiones de psicoterapia los permitan, los miércoles por la tarde, en ambos días desde la salida del colegio, o actividad extraescolar hasta la hora de entrada al centro escolar al día siguiente.

Si el día anterior o posterior al fin de semana fuera fiesta y/o puente escolar o dia no lectivo, el mismo quedara unido al fin de semana.

Las fiestas intersemanales no unidas al fin de semana se repartirán alternativamente, estando el menor con el progenitor que le corresponda de 10:00 a 20:00 horas, comenzando por el Sr Gregorio . Asimismo, el día del padre, el menor lo pasará con él y el día de la madre con ella con el horario anteriormente reseñado

En cuanto a las vacaciones de Navidad y Semana Santa y Verano las mismas serán repartidas equitativamente para que ambos progenitores puedan disfrutar de la compañía de su hijo, repartiéndose en dos períodos de tal forma que:

- Navidad: El primer periodo comprende desde la salida del colegio del ultimo dia lectivo hasta las 11:00 horas del dia 31 de Diciembre; y el segundo periodo abarca desde las 11:00 horas del 31 de Diciembre hasta el ultimo día no lectivo a las 20 horas, correspondiendo a la madre el primer periodo en los años impares y el segundo al padre, y siendo a la inversa en los años pares.-

- Semana Santa: Dicho periodo será disfrutado en su totalidad los años pares por la madre, y los impares por el padre.

- En cuanto a las vacaciones de verano las mismas serán repartidas por la mitad, dividiéndose en dos periodos: El primer periodo desde la salida del colegio del ultimo día lectivo hasta el 31 de Julio a las 20:00 horas. El segundo periodo desde el día 31 de Julio a las 20:00 horas, hasta el día anterior al inicio del curso escolar. La elección del periodo corresponderá hacerla al padre en los años pares y a la madre en los impares, comunicando tal elección al otro progenitor con al menos un mes al inicio del periodo vacacional, a través de cualquier medio que permita tener constancia en derecho. En defecto de elección, ésta corresponderá al otro.

Ambos progenitores deberán comunicarse recíprocamente el lugar, dirección y numero de teléfono si lo hubiere del lugar donde pasen con su hijo los periodos vacacionales aquí reseñados.

El niño, serán recogido y reintegrado al/en el domicilio de la madre a través de la persona de confianza que los progenitores designen en caso de conflicto.

En todo momento el progenitor con el que se encuentre el menor permitirá y facilitará la comunicación por escrito, teléfono, correo electrónico y cualquier otro medio análogo con el otro progenitor dentro de un horario que proteja el debido orden domestico.

No obstante lo anterior, dicho régimen de comunicaciones y visitas podrá modificarse de común acuerdo teniendo siempre en cuenta el interés y bienestar de los menores.

3º.- El padre deberá abonar en concepto de alimentos a favor de su hijo menor la cantidad de SETECIENTOS EUROS ( 700 EUR) mensuales actualizables anualmente según IPC publicado por el INE u organismo que le sustituya hasta tanto alcancen plena autonomía personal y económica que les permita llevar una vida independiente y mientras no concurra causa a ellas imputable que les impida alcanzar dicho estado, con el límite máximo de los 26 años de edad salvo causa de fuerza mayor o asimilada Dicha pensión irá destinada a la cobertura de la totalidad de los gastos del menor relativos a la habitación, asistencia médica, vestido, manutención y escolaridad, incluidos estudios, material escolar, libros y actividades extraescolares.

Además de esta cantidad, el padre deberá contribuir al 70 % de los gastos extraordinarios, que comprenden aquellos que no hayan podido prever o que previstos resulten desproporcionados con el importe de la pensión según las circunstancias y que resulten necesarios para la formación, escolar, académica, profesional y para su salud. Para que su devengo pueda vincular al otro progenitor, antes de concertar la obligación, deben ser acordados por mutuo acuerdo que conste debidamente documentado o, en caso de discrepancia, fijados por la autoridad judicial, que decidirá la controversia siempre con carácter previo, salvo cuando se trate de circunstancias absolutamente urgentes, necesarias y perentorias.

4º.- No se hace expreso pronunciamiento en relación con el uso del domicilio familiar.

5º.- No se efectúa expreso pronunciamiento en materia de costas procesales.

Esta resolución es inmediatamente ejecutable de conformidad con lo dispuesto en el art. 774.5 de la LEC . Y desplaza la necesidad de emisión de auto de medidas provisionales."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Gregorio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Caridad escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 5 de julio de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se acojan las pretensiones y alega entre otras razones que la hija tiene 23 años y señala que terminó sus estudios en 2009 y entiende que los gastos extraordinarios han de ser abonados por mitad y discrepa de los 700 euros al mes recordando que el en su momento pidió 250 a cargo de la madre y considera que no existe necesidad que requiera retroactividad de la pensión.

Por su parte Doña Caridad pide que se desestime el recurso y alega entre otras razones que el gasto de la hija ha de asumirlo ella y señala que la pensión debía de abonarse desde febrero0 de 2010..

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos del hijo común de 13 años de edad como nacido el NUM000 de 1998 .

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos legales y doctrinales la Sala estima conforme a derecho la cuantía fijada de 700 euros al mes si tenemos en cuenta los importantes ingresos del recurrente significativamente superiores a los que percibe la ahora apelada quien según la declaración de la renta del año 2009 tiene unos ingresos de 1901,60 euros al mes a lo que añadir el importe del alquiler de su vivienda de una cuantía de 650 euros al mes , debiendo sufragar con ello la hipoteca que grava el inmueble.

Y en este caso el ahora recurrente en el mismo año 2009 consta que percibe unos 4643,87 euro al mes , debiendo afrontar una cuota hipotecaria que grava a su vez la vivienda de su propiedad.

Si bien es cierto que el menor acude a un centro de enseñanza pública por lo que no genera especiales gastos de formación y educación, al margen de los propios y habituales de un niño de su edad, es claro que supone un importante concepto en el ámbito de sus necesidades, el relativo a la cobertura de sus necesidades de alojamiento que se cifra en el pago de un alquiler de 800 euros al mes, por lo que valorando aquellos parámetros y las cargas que asume una y otra parte , - destacando que la madre tiene a su vez otra hija de otra relación, todavía sin independencia económica , por lo que ha de contribuir a sus necesidades, - la Sala considera conforme a derecho aquella cuantía que por ello desestimando el recurso de apelación determina la confirmación de la sentencia recurrida.

Mejor suerte ha de correr la cuestión concerniente al pago de los gastos extraordinarias por cuanto si bien existe diferencia entre los ingresos de uno y otro progenitor la Sala no encuentra razones para diferenciar la obligación de pago de una y otra parte, asumiendo por mitad tales gastos, teniendo en cuenta los considerables ingresos de la madre que sin duda le permiten contribuir de forma equitativa y por mitad a sufragar el pago de dichos gastos extraordinarios al 50 % de los gastos en cuyo punto procede con estimación del recurso planteado revocar la sentencia recurrida.

No cabe sin embargo admitir el recurso que se formula en orden a la retroactividad de la pensión de alimentos y ello no por razones formales en tanto en cuanto , en la medida en que en este procedimiento se dicta auto aclaratorio y por ello la fecha para computar los plazos para interponer y formalizar el recurso de apelación será aquella en que se dicta nueva resolución aclaratoria tal y como establece el artículo 215.4 de la LEC .., y como quiera que dicho auto contiene una medida distinta no contemplada en su día en la sentencia, objeto de esta apelación, es manifiesto que el escrito de preparación no podía hacer mención expresa alguna sobre una media ausente, lo que conlleva el rechazo de la alegación formulada por la ahora apelada.

No obstante lo cual es claro que no procede acoger la pretensión del recurrente habida cuenta que la aplicación del artículo 148 del CC .., fue ajustadamente interpretado y aplicado en la sentencia apelada al fijar aquella retroactividad de la pensión alimenticia al momento en que la interesada con el hijo abandona el domicilio familiar, sin que consten abonos del padre de alimentos para atender las necesidades del hijo común, por lo que es claro que tal petición no puede ser sino desestimada confirmando así este punto de la sentencia, debiendo significar, en todo caso, que en el supuesto de haberse realizado algunos pagos por estos conceptos habrán de ser computados y ser tenidos en cuenta al efectuar las correspondientes liquidaciones, matizando en este sentido la medida acordada.

Se rechaza este motivo de apelación.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Gregorio contra la Sentencia dictada en fecha 27 de junio de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Colmenar Viejo , en autos de guarda, custodia y alimentos seguidos, bajo el nº 178/11, entre dicho litigante y Doña Caridad , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de disponer y declarar que los gastos extraordinarios habrán de ser abonados por mitad entre ambos progenitores.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.