Sentencia Civil Nº 527/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 220/2012 de 27 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 220/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 EL PRAT DE LLOBREGAT

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 230/2006

S E N T E N C I A núm.527/2013

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Doña Maria Pilar Ledesma Ibáñez

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de noviembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 230/2006 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 El Prat de Llobregat, a instancia de NECCHI BLU SYSTEM,S.P.A quien se encontraba debidamente representado por Procurador y asistido de Letrado, actuaciones que se instaron contra NECCHI MODULARE MUSICA ESPAÑA,S.L. (INOUT TECHNOLOGY S.L), quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de NECCHI MODULARE MUSICA ESPAÑA,S.L. (INOUT TECHNOLOGY S.L) contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 29 de julio de 2011, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'Debo ESTIMAR TOTALMENTE la demanda principal presentada por la Procuradora D.ª Maria Luisa Tamburini Serra en nombre y representación de NECCHI BLUE SYSTEM, SPA, contra NECCHI MODULARE MÚSICA, ESPAÑA, S.L. representada por la Procuradora D.ª Miriam Barahona Fernández y condenar a la entidad demandada al pago al actor de la cantidad de SESENTA Y NUEVE MILCUATROCIENTOSCINCUENTA Y NUEVE EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (69.459,84 EUROS), cantidad que devengará el interés de demora establecido en la Ley 3/2.004, consistente para el segundo semestre natural del año 2.005 en el 9,05% y para el primer semestre natural del año 2.006 en el 9,25%, desde el día siguiente al vencimiento de las facturas reclamadas hasta la fecha de la presente sentencia y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta el pago de la deuda.

Debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la reconvención planteada por la Procuradora D.ª Miriam Barahona Fernández en nombre y representación de NECCHI MODULARE MUSICA ESPAÑA, S.L. contra NECCHI BLU SYSTEM SPA, y ABSOLVER a ésta de todos los pedimentos formulados en su contra.

La parte demandada deberá de abonar todas las costas devengadas en el presente procedimiento. '

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de NECCHI MODULARE MUSICA ESPAÑA,S.L. (INOUT TECHNOLOGY S.L) y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado trece de noviembre de dos mil trece.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Sanahuja Buenaventura.

Fundamentos

PRIMERO.-NECCHI BLUE SYSTEM, SPA, que es una sociedad italiana dedicada a la fabricación y venta de estuches antirrobo para discos compactos, interpuso demanda contra NECCHI MODULARE ESPAÑA S.L. actualmente INOUT TECHNOLOGY S.L. en reclamación de la cantidad de 69.459,84 euros, importe de las facturas impagadas por mercancías suministradas por la actora a la demandante, más los intereses moratorios de 9,05%, o 9,25% dependiendo de la fecha de las facturas, desde el día siguiente al vencimiento, y costas.

La demandada se opuso invocando prejudicialidad civil respecto al juicio ordinario 391/2006 tramitado por el Juzgado Mercantil nº 4 de Barcelona, porque en ese procedimiento se sustanciaba la existencia de responsabilidades por incumplimientos contractuales, aunque dentro de los aspectos de competencia desleal o vulneración de derechos de propiedad industrial. Exponía que la relación entre las partes comenzó en 1992 con los contactos con D. Raúl , legal representante de la demandada, y como socios de una misma sociedad; posteriormente, en 1994, le vendieron sus participaciones sociales, y le hicieron firmar un contrato de Agencia; en 1999 se sustituye por un contrato de venta en exclusiva a favor de NECCHI ESPAÑA; en marzo de 2003, CHECKPOINT, principal cliente de NECCHI España (un 60% de la facturación) dejó de hacer pedidos pudiendo averiguar posteriormente que ello era porque NECCHI Italia le había ofrecido los mismos productos a un precio muy inferior, y para toda Europa, vulnerando el acuerdo de concesión en exclusiva que tenían concertado las partes; afirma que la actora tejió una acción dirigida a apropiarse del mercado obtenido por la demandada tanto en España como en Portugal, pues le propone firmar unas nuevas condiciones el 24-11-2003, contrato de adhesión (dto 7 de la contestación), en el que se firma por la demandada una renuncia de acciones respecto de la pérdida del cliente más importante, afirmando que era por voluntad del mismo, y fijando un target inalcanzable, abusando de su posición dominante, que se logra con intimidación por el temor de la demandada a su desastre económico; el 18-1-2005 la actora declara la caducidad de la exclusividad de venta de sus productos por no haber alcanzado el target impuesto, mientras que paralelamente estaba creando toda una red de distribuidores, por lo que nuevamente estaban faltando a la verdad; y el 2-12-2005 la actora comunica la rescisión del contrato por graves incumplimientos de las obligaciones dimanantes del contrato y actos de competencia desleal, y ello cuando ella llevaba incumpliendo su contrato desde marzo de 2003. Opone al pago que la actora adeuda una cantidad mayor por sus incumplimientos, y plantea reconvención en la que solicita:

1º.- Se declare la nulidad de las condiciones del contrato de concesión de venta en exclusiva para el territorio de España, y para ventas fuera de dicha zona autorizadas por NECCHI ITALIA, contenidas en los apartados a.5 y b.1 del fundamento cuarto de la contestación a la demanda. Las recogidas en el documento nº 5, porque establece una exclusiva para el territorio Español en favor de la demandada, pero permite a la actora '...tratar negocios eventuales en el mercado español'. Y entiende que esta frase la utiliza la actora para comercializar e invadir con sus productos el territorio para el que se concede la exclusiva, mientras que la demandada se obliga a no comercializar productos iguales o similares que entren en competencia con los del concedente. Y la segunda nulidad se solicita de las condiciones impuestas en el contrato acompañado como documento número 7, en el que se acuerda una indemnización de 15.000€ y una renuncia de acciones civiles, cuando se había dejado de facturar más de 700.000 € por la pérdida de CHECKPOINT. Considera que son contratos de adhesión y solicita la aplicación de la Ley sobre Condiciones Generales de la contratación, y la Ley sobre Defensa de la Competencia.

2º.- Y también se solicita en la demanda reconvencional se declare el incumplimiento contractual de la contraparte y el derecho de la actora reconvencional al resarcimiento de varios conceptos:

1.- 5.114,42 € como gasto en que incurrió al tener que cumplir con el pedido de Fnac, puesto que no recibió parte de los pedidos que debía servir al resolver la actora el contrato de modo anticipado y sin preaviso, y tener que comprar estuches a CHECKPOINT, a un precio superior al que correspondía a un concesionario.

2.- 17.663,15 €, por la valoración del stock devuelto por los clientes, por defectos de su fabricación en Italia, y aún en poder de la demandada.

3.- 27.432, 50 €, por la inversión realizada en maquinaria.

4.- 728.972,36 €, reducidos en la audiencia previa a 553.770 €, por los daños y perjuicios derivados del lucro cesante que supuso la pérdida del cliente CHECKPOINT hasta la fecha de resolución contractual.

5.- 379.654,85 €, reducidos en la audiencia previa a 253.035,50 €, por indemnización por clientela.

6.- 379.654,85 €, reducidos en la audiencia previa a 15.183,92 €, por daño moral.

NECCHI BLUE SYSTEM, SPA se opuso a la demanda reconvencional alegando falta de conexión entre las pretensiones de la demanda y de la reconvención, y falta de competencia objetiva por razón de la materia. La reconvención no fue admitida a trámite, aunque sí fue acordada la admisión por esta misma sala en recurso de apelación, entendiendo que la materia era competencia del juzgado civil. En cuanto al fondo niega la prejudicialidad civil por cuanto en el juzgado mercantil se está discutiendo la infracción de derechos de marca y patente, y la posible comisión de actos de competencia desleal, reclamando por ello más de dos millones de euros. Afirma que el único contrato suscrito con la demandada es el dto. 5 de la contestación, firmado libremente por las partes, y que no puede calificarse de adhesión, pues se trata de un contrato de distribución firmado entre dos sociedades mercantiles; que la caída de ventas de CHECKPOINT no obedece a que NECCHI BLUE suministre directamente a dicha empresa, sino que la verdadera causa es que la empresa que suministra a CHECKPOINT es una sociedad paralela a INOUT, llamada ACTIV PROTECTION SYSTEMS, S.L. perteneciente a la esposa del Sr. Raúl , siendo ésta una de las cuestiones que se exponen en la demanda ante el juzgado mercantil; que no se pactó ningún plazo de preaviso para dar por finalizado el contrato, y se suministró mercancía hasta noviembre de 2005, por lo que no puede afirmarse que se ahogase al concesionario.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia parte de que:

'...son cuatro las cuestiones controvertidas en el presente procedimiento:

a) El abono de las facturas reclamadas por la parte actora a la demandada.

b) La nulidad de las cláusulas 5.a y 5.b del contrato suscrito entre las partes

c) Si la actora incumplió el contrato.

d) Si procede indemnización de la actora a la demandada por daños y perjuicio causados por el pretendido incumplimiento. (...)

La parte demandada se opone a la pretensión de pago alegando que no se abonó dicha mercancía, debido a que los productos suministrados presentaban defectos. (...)T en el presente procedimiento no se ha practicado prueba alguna que acredite ni tan siquiera la existencia de defectos graves en los productos cuyo pago se reclama. (...) De manera, que no habiendo quedado probado, que los productos presentaran los defectos pretendidos y menos aún que dichos defectos fueran de tal entidad que hicieran inservible los productos para la finalidad de seguridad que tenían, debo estimar la pretensión deducida en la demanda principal y en consecuencia condenar a NECHI MODULARE MUSICA ESPAÑA S.L. a abonar el importe de la totalidad de las facturas reclamadas, conforme lo dispuesto en los arts. 1.124 , 1.445 del Código Civil , en relación al artículo 325 y 332 del Código de Comercio .

La demandada también alega el incumplimiento de la entidad actora que resolvió el contrato de manera anticipada y sin el preaviso legalmente establecido, pero dicha alegación, aún cuando fuera cierta no exime a la actora de su obligación de pago, cuando había recibido las mercancías. (...)

Las restantes alegaciones efectuadas por el demandado relativas a pretendidos incumplimientos contractuales de la actora, con independencia de su realidad, no autorizan en modo alguno al demandado a adoptar la decisión unilateral de incumplir su obligación de pago. (...)

La parte demandada basa su pretensión de nulidad de las citadas cláusulas en la situación de superioridad de la actora respecto de ella, que le llevó a firmar los contratos suscritos entre las partes que califica como contratos de adhesión.

En el presente supuesto estamos ante acuerdos comerciales y contratos mercantiles suscritos entre dos sociedades mercantiles importantes, no ante un pequeño consumidor que contrata con una gran empresa, al que se le presenta a la firma un contrato tipo de adhesión. NECHI MODULARE MUSICA ESPAÑA, era una sociedad dedicada a la comercialización de los productos que fabricaba NECHI ITALIA. En la contestación a la demanda se hace constar que 'la relación entre ambas comenzó como socios de una misma sociedad, la parte actora confiaba plenamente en el legal representante de mi poderdante, entre otras cosas por ser un experto conocedor del sector'. De manera que no se trata de una pequeña empresa 'coaccionada' por una fuerte multinacional, si no por el contrario, de dos entidades mercantiles que tras una negociación llegan a un acuerdo que ambas consideraron ventajoso, firmando un contrato de concesión en exclusiva, que contenía una cláusula que concedía la exclusiva a la demandada para comerciar y distribuir los productos de la demandada en el territorio español, pero modulado con la posibilidad de que de manera excepcional y puntual la actora pudiera realizar alguna operación en el territorio español en relación a sus propios productos, se trata e un contrato con unas condiciones libremente pactadas y aceptadas por la partes, sin que concurran circunstancias que pongan de manifiesto posición abusiva de ninguna de ellas, y sin haya quedado probado que las condiciones fueron aceptadas por la demandada mediando intimidación alguna.

La demandada fundamenta la superioridad abusiva de la actora en tres razones: que los contratos fueron redactados y firmados en el idioma italiano, sin que fueran traducidos al castellano, desconociendo el Sr. Raúl dicho idioma, así como que fueron firmados en Italia, incluyendo en los contratos una cláusula de sometimiento a arbitraje en Italia. Sin embargo, en el acto del juicio la Sandra , trabajadora de NECHI ITALIA desde 1.998 a 2.011, que se encargaba de la correspondencia del Sr. Arsenio , así como Fabio , Jefe de Ventas de NECCI ITALIA en el momento de los hechos objeto del procedimiento, han declarado que el Sr. Marcelino hablaba italiano de manera fluida y que los contactos comerciales con el mismo se realizaban en este idioma. (...)

La demandada alega la concurrencia de 'intimidación' como vicio del consentimiento que invalida los contratos firmados entre las partes, en los que se incluyen las cláusulas cuya nulidad se pretende. (...)

En modo alguno ha quedado probado en el presente procedimiento que la actora empleara intimidación para lograr el consentimiento de la demandada, por el contrario los sucesivos contratos suscritos entre las mismas fueron la consecuencia lógica de las visicitudes comerciales surgidas, ante la bajada de ventas que experimentó NECCI ESPAÑA, y el incumplimiento de la misma de los objetivos de ventas a los que se comprometió en el contrato de concesión en exclusiva en el año 2.004 y 2.005, como ha quedado acreditado por el informe del Señor Victorino , auditor de cuentas de Necci Italia, elaborado a partir de la documentación mercantil oficial que consta en el Registro Mercantil y la documentación que obra en la Cámara de Comercio, como el mismo explicó en el acto del juicio,

Tampoco ha quedado probada la posición de dominio en el mercado de la parte actora, más allá de que como suministradora del producto que la entidad demandada iba a comercializar en España, impusiera una condiciones de venta lógicas y propias de la exclusividad de venta pactada, como es fijar un mínimo de volumen de venta, y pactar un margen de ganancia limitado, en contrapartida a la exclusividad concedida, siendo estas condiciones propias de la naturaleza del contrato en exclusiva. (...)

Por todo lo expuesto, debo de estimar la demandan principal en su totalidad y desestimar la reconvención planteada por la parte demandada, no correspondiéndole a la misma indemnización alguna a cargo de la actora, toda vez, que no se ha estimado la pretensión principal de declaración de nulidad de las dos condiciones contractuales, que se solicita, ni habiendo incurrido la actora en incumplimiento de lo pactado en los contratos suscritos ente las partes.'

TERCERO.-La representación de INOUT TECHNOLOGY S.L. considera que se produce incongruencia omisiva de la sentencia de instancia puesto que no ha resuelto absolutamente nada sobre el incumplimiento de concesión en exclusiva que ligaba a ambas partes, ni sobre la conversión del principal cliente CHECKPOINT ESPAÑA, en el principal competidor dentro del mismo mercado en exclusiva, gracias a la intervención directa de la contraria en unas negociaciones a espaldas de INOUT, entonces NECCHI ESPAÑA. Considera que la juzgadora a quo evita resolver el principal problema planteado, la causa principal por la que INOUT no abonó las facturas reclamadas de contrario, que es la resolución injustificada de NECCHI BLUE de una relación contractual que ligaba a ambas partes desde el año 1994, porque los daños de la resolución eran mayores que el de las facturas.

Y subraya la conexión entre el procedimiento seguido por el juzgado Mercantil y este, puesto que en la carta remitida por NECCHI BLUE SYSTEM, SPA a NECCHI MODULARE ESPAÑA S.L., fechada el 28 de noviembre de 2005 (dto 13 de la contestación a la demanda), comunicando la resolución, unilateral y sin preaviso, del contrato se acusa a NECCHI ESPAÑA de actos de imitación y usurpación de patentes, competencia desleal, desviación de clientela..., que si eran inciertas, la resolución habría sido abusiva y conllevaría la correspondiente indemnización por daños y perjuicios. En la demanda ante el juzgado mercantil NECCHI BLUE imputa al Sr. Raúl , representante de NECCHI ESPAÑA, vender 'nuevos' productos a los mismos clientes, principalmente a Checkpoint, a través de una sociedad paralela, con la ayuda de su mujer, Concepción . Como la resolución del proceso que nos ocupa se ha demorado tanto en el tiempo el tramitado por el juzgado mercantil fue resuelto, así como la apelación que se planteó contra aquella sentencia, y la recurrente destaca las afirmaciones contenidas en aquellas resoluciones, en las que se desestimaron las pretensiones de NECCHI BLUE referidos a los actos contrarios a la ley denunciados, y se indicó que por NECCHI BLUE no se habían ejercitado acciones por incumplimiento contractual de NECCHI ESPAÑA.

Sostiene que, conforme a constante jurisprudencia, toda resolución unilateral e injustificada de un contrato de concesión lleva aparejado un pronunciamiento expreso sobre indemnización de daños y perjuicios, y la sentencia vulnera esta jurisprudencia, pues las sentencias de lo Mercantil afirman que las acusaciones de competencia desleal eran infundadas, y por el contrario los incumplimientos de NECCHI BLUE han resultado acreditados, y detalla las pruebas que lo demuestran. Así, cómo sustrajo NECCHI BLUE el principal cliente de NECCHI ESPAÑA en junio de 2003, y lo convirtió en su principal competidor dentro de su misma zona geográfica, afirmando que la exclusividad real se perdió con la modificación del contrato de 24-11-2003, al existir dos competidores por el mismo mercado. También cómo lo anterior comportó no alcanzar el target previsto lo que comportaba que NECCHI ESPAÑA perdiera la exclusividad. Y cómo al mismo tiempo NECCHI BLUE fue montando una red de distribuidores para España. Y estos incumplimientos de NECCHI BLUE finalizaron con la imputación a NECCHI ESPAÑA de ser un competidor desleal y atribuir la disminución de sus ventas en España a ésta última, entendiendo por ello que estaba legitimada para resolver definitivamente las relaciones contractuales, sin que pudiera NECCHI ESPAÑA exigir indemnización alguna.

CUARTO.-Efectivamente no se ha discutido la entrega de la mercancía cuyo importe se reclama en la demanda principal, si bien se ha planteado reconvención afirmando que los incumplimientos de la actora principal, y la resolución injustificada del contrato de exclusiva existente entre las partes han ocasionado una serie de daños que superan el importe de la cantidad reclamada.

Debemos coincidir con la recurrente en que la sentencia de instancia en ningún momento analiza los incumplimientos del contrato de concesión en exclusiva imputados en la demanda reconvencional, así como si fue improcedente la resolución unilateral del contrato por NECCHI ITALIA, sobre lo que sostiene la petición que realiza de indemnización de daños y perjuicios.

Por su parte la demandada reconvencional no es hasta el escrito de oposición al recurso cuando alega por primera vez que resolvió el contrato por causa justificada por los motivos explicitados en el dto. 13 de la contestación a su demanda principal. Ofrece una nueva versión de la pérdida del cliente Chekpoint por NECCHI ESPAÑA indicando que se debió a un cambio de estrategia comercial de aquella empresa, siendo una decisión impuesta por Checkpoint y ajena a NECCHI ITALIA, por la que también se vio perjudicada. Y es también ahora cuando niega incumplimiento contractual por su parte, y en consecuencia el derecho a indemnización alguna para INOUT. Hasta este último momento su estrategia de oposición ha pasado por negar la procedencia de conocer en este proceso el objeto de la demanda reconvencional.

La relación entre las partes se inició en 1992 participando Don. Raúl , legal representante de la demandada, y la demandada, en una sociedad de distribución de los productos de NECCHI ITALIA, pasando en 1994 a un contrato de Agencia con el Sr. Raúl con la misma finalidad, que en 1999 se sustituye por un contrato de venta en exclusiva a favor de NECCHI ESPAÑA, que es rescindido por NECCHI ITALIA mediante carta de fecha 28-11-2005 (dto. 13 de la contestación) en la que se justificaba la decisión indicando:

'Los motivos de esta rescisión son los graves y reiterados incumplimientos de las obligaciones dimanantes del contrato así como del conjunto de actos de los que acabamos de tener conocimiento que, por lo visto, ha venido Ud. realizando desde hace mucho tiempo a nuestras espaldas y en defraudación de los intereses de nuestra sociedad y con graves perjuicios para la misma. Según hemos tenido noticia, Ud. y la sociedad por Ud. controlada, han realizado, directa o indirectamente, actos de imitación y usurpación de patentes, competencia desleal, desviación de clientela, y utilización ilegítima de nuestro nombre y prestigio profesional, a través de personas interpuestas, entre otras, Doña. Concepción y sociedades como ACTIV PROTECTION SYSTEMS, S.L.'

Lo anterior fundamentó la presentación por parte de NECCHI ITALIA de una demanda ante los juzgados de lo mercantil de Barcelona, desestimándola el Juzgado nº 4 por entender que no existió competencia desleal, y confirmando esta decisión la Audiencia Provincial, de cuya argumentación, y a los efectos del objeto del litigio que nos ocupa, debe destacarse lo siguiente:

' la actora (NECCHI ITALIA) ha construido el acto ilícito desleal sobre los cimientos de una infracción contractual, la relativa al pacto de exclusiva que afecta a la concesionaria y que se materializa en una prohibición de competencia en tanto se mantenga la relación de concesión o distribución. (...) desde la óptica del art. 5 LCD (...) el incumplimiento contractual no es per se constitutivo de un acto de competencia desleal (...)

En la demanda no se han ejercitado acciones por incumplimiento contractual y esta ausencia en la causa de pedir nos impide analizar si efectivamente se ha producido una infracción del pacto de no competencia. Es esa sede jurídica, la propia del ámbito contractual, donde habría de determinarse si puede admitirse un incumplimiento por la concesionaria, al vender otro producto a Checkpoint, después de que la inicial y básica reciprocidad y el equilibrio económico del contrato quedara desestabilizado o mejor quebrantado por decisión de la sociedad italiana, primero al sustraer a la concesionaria, en junio de 2003, su principal cliente, Checkpoint, y luego en enero de 2005, al desvincularse del pacto de exclusiva en la venta y distribución que le afectaba, con el resultado de privar a la concesionaria de la expectativa económica adquirida al suscribir el contrato: ese resultado es que la concedente podía vender en España sus productos por sí o por otros pero la concesionaria quedaba atada por una cláusula de no competencia que le obligaba a vender sólo los productos de Necchi Italia.(...)

...ni en la demanda ni en el recurso se hace alusión a otro cliente 'desviado' que no sea Checkpoint (...)'

Por tanto, deberemos analizar si se produjo una resolución unilateral injustificada del contrato por NECCHI ITALIA, si previamente esta había incumplido gravemente el mismo, y si ello da derecho a indemnización a la actora reconvencional. Y además, si alguna cláusula de ese contrato de 1999, y algún apartado de su modificación de 2003, son nulas por concurrir error y/o intimidación que viciaron el consentimiento de NECCHI ESPAÑA. Especialmente significativa resultaría la declaración de nulidad del dto. 7 de la contestación a la demanda por su repercusión directa en parte de la indemnización solicitada, al reclamar 553.770 €, por los daños y perjuicios derivados del lucro cesante que supuso la pérdida del cliente CHECKPOINT hasta la fecha de resolución contractual, pues en ese documento NECCHI ESPAÑA renuncia a cualquier indemnización relacionada directa o indirectamente con el cliente CHECKPOINT ESPAÑA.

QUINTO.-Valorando la prueba practicada debe afirmarse, como lo hace la Sentencia de la sección 15 de esta Audiencia, en la parte transcrita, la existencia de un primer y grave incumplimiento contractual por parte de NECCHI ITALIA que consistió en la sustracción del cliente más importante de NECCHI ESPAÑA, CHECKPOINT ESPAÑA, que suponía un 60% de las ventas. Así lo afirmó CHECKPOINT ante el Juzgado de lo Mercantil nº 4 (folio 1149 de estas actuaciones), acompañando los documentos que lo acreditaron, como son las actas de las reuniones habidas entre Checkpoint International y Necchi Blue System los días 17 de julio de 2002 y 6 de noviembre de 2002 (folios 1081 y ss de estas actuaciones), que reflejan una larga negociación, que NECCHI ITALIA ocultó a NECCHI ESPAÑA, que finalizó en la centralización de compras a partir de 2003, y que conllevó la modificación unilateral de la exclusiva que NECCHI ITALIA había concedido a NECCHI ESPAÑA. Asimismo CHECKPOINT negó que la centralización de compras fuera una decisión impuesta por Checkpoint International, como NECCHI ITALIA hizo creer en un primer momento a NECCHI ESPAÑA, y ha afirmado incluso en trámite de oposición al recurso. CHECKPOINT se avino a negociar con NECCHI ITALIA unas condiciones de compra de sus productos que le eran claramente beneficiosas en relación a las que tenía con NECCHI ESPAÑA.

Pero como indica la recurrente, la sustracción de CHECKPOINT suponía algo más que la sustracción del cliente principal de NECCHI ESPAÑA, puesto que como ha quedado acreditado documentalmente y ratificado en la vista por su jefe de contabilidad, CHECKPOINT ESPAÑA no era un cliente final sino que actúa como comercial, por lo que dedicándose a la distribución de los mismos productos con los mismos potenciales clientes se convertía en un competidor directo de NECCHI ESPAÑA. Y al obtener CHECKPOINT en la negociación precios incluso más bajos que los que NECCHI ITALIA fijaba para NECCHI ESPAÑA, se convertía en el distribuidor mejor situado para el mismo territorio en el que NECCHI ESPAÑA tenía sobre el papel la exclusiva. Ello comportaba para NECCHI ESPAÑA perder no solo su cliente principal, sino también gran parte de sus otros clientes, pues ésta no podía competir en precios con el que había sido su cliente.

NECCHI ITALIA ocultó su vulneración del pacto de exclusividad, y lo presentó como una imposición del cliente CHECKPOINT cuando se produjeron las quejas por parte de NECCHI ESPAÑA (dto. 6 bis de la contestación a la demanda). NECCHI ITALIA renegoció las condiciones del contrato con su concesionaria en exclusiva, NECCHI ESPAÑA, rebajando los objetivos, y pactando un bonus por la pérdida del cliente (dto 7 de la contestación a la demanda), sabiendo que, por las beneficiosas condiciones pactadas con CHECKPOINT, ésta se haría con la mayor parte del mercado de España y Portugal, haciendo inviable de hecho la exclusividad de NECCHI ESPAÑA, que nunca alcanzaría el bonus pactado a finales de 2003. Y al tiempo fue preparando una red de distribuidores más pequeños con empresas que habían sido clientes de NECCHI ESPAÑA, como SIDEP, como pudo comprobarse en la testifical practicada en la persona del representante legal de esta última. La siguiente decisión de NECCHI ITALIA fue acordar la finalización de la relación comercial de exclusiva con NECCHI ESPAÑA aprovechando las condiciones en que la primera había colocado a ésta última, de disminución drástica de las ventas. Esta era la última consecuencia de todas sus decisiones anteriores.

Por todo lo anterior no hay duda de que NECCHI ITALIA realizó una serie de actos, en los años 2002 y siguientes, que pueden calificarse como graves incumplimientos del contrato de venta de sus productos en exclusiva, que tenía concertado desde 1999 con NECCHI ESPAÑA. Por ello, deberá examinarse si ese incumplimiento del contrato y esa improcedente resolución del contrato comportaron daños a NECCHI ESPAÑA, y la cuantía de los mismos en su caso.

SEXTO.-Pero la demandante reconvencional no sólo reclama unas cantidades por los daños causados por el incumplimiento y la resolución del contrato, también solicita una cantidad por lucro cesante por la pérdida de su principal cliente CHECKPOINT en 2003 causada por NECCHI ITALIA, que exige la declaración de nulidad de la modificación del contrato el 24-11-2003 suscrita por las partes (dto. 7 de la contestación a la demanda), que asimismo solicita, fundamentándola en vicio del consentimiento.

En este documento se decía:

' La sociedad Checkpoint España compra directamente en Alemania de su casa madre, y por lo tanto no compra a Necchi Modulare Música España, S.L.

La pérdida de este cliente, no imputable a la voluntad de nuestras empresas, ha sido la causa de que Necchi Modulare Música España, S.L. no alcanzara el target blu system para el 2003, con la correspondiente pérdida contractual de la exclusiva en el territorio español.'

Y como consecuencia de estas afirmaciones las partes acuerdan reducir el objetivo, aplicar un bonus para NECCHI ESPAÑA, y ésta:

' ... renuncia a cualquier pretensión presente y futura con relación a retribuciones y a cualquier emolumento, resarcimiento o indemnización relacionado directa o indirectamente con el cliente Checkpoint España'.

Por tanto, llegados a este punto se hace imprescindible recordar la jurisprudencia sobre la materia:

En la Sentencia del TS, del 20 de Febrero del 2012 (Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA) se expone que:

'... en general, los problemas de hecho los vicios del consentimiento ( error, violencia, intimidación o dolo), requieren una cumplida prueba, sometida a la apreciación de los Tribunales de instancia. El consentimiento tiene naturaleza de hecho y su existencia corresponde declararla al Tribunal tras la apreciación de las pruebas, y la misma naturaleza de simple hecho, la tienen los vicios del consentimiento ( STS 21 de junio 1998 ).

La doctrina de esta Sala (entre otras, Sentencias de 27 de febrero de 1964 , 15 diciembre 1966 , 22 abril 1991 , 4 de octubre de 2002 ) viene significando en orden a que la intimidación definida en el apartado dos del artículo 1267 del Código Civil 'pueda provocar los efectos previstos en el 1.265 del mismo Cuerpo Legal y conseguir la invalidación de lo convenido, que es preciso que uno de los contratantes o persona que con él se relacione, valiéndose de un acto injustoy no del ejercicio correcto y no abusivo de un derecho, ejerza sobre el otro una coacción o fuerza moral de tal entidad que por la inminencia del daño que pueda producir y el perjuicio que hubiere de originar, influya sobre su ánimo induciéndole a emitir una declaración de voluntad no deseada y contraria a sus propios intereses, es decir que consiste en la amenaza racional y fundada de un mal grave, en atención a las circunstancias personales y ambientales que concurran en el sujeto intimidado y no en un temor leve y que, entre ella y el consentimiento otorgado, medie un nexo eficiente de causalidad'. Por consiguiente 'se exige fundamentalmente la existencia de amenaza de un mal inminente y grave que influya sobre el ánimo de una persona induciéndole a emitir una declaración de voluntad no deseada y contraria a sus propios intereses' ( SS. 15 diciembre 1966 , 21 marzo 1970 , 26 noviembre 1985 , 7 febrero 1995 ); esto es, 'un contrato impuesto por la concurrencia de un forzado consentimiento , viciado por coacción moral intimidatoria grave, expresada por las presiones circunstanciales y situación de las partes interesadas' ( S. 5 octubre 1995 ).'

En la sentencia del TS, del 05 de Septiembre del 2012 (Ponente: JOSE RAMON FERRANDIZ GABRIEL), se dice:

'El doloen la formación del contrato constituye un vicio del consentimiento con entidad para anularlo - artículos 1269 , 1270, párrafo primero , y 1300 del Código Civil -. Presupone la actividad, intencionadamente desplegada por una de las partes, para captar la voluntad de la otra - las 'palabras o maquinaciones insidiosas ' a que se refiere el artículo 1269 - y el efecto de generar en ella una representación fraudulenta de la realidad - induciéndola ' a celebrar un contrato que, sin ellas, no habría celebrado', en palabras del mismo artículo 1269 -.'

Y en la sentencia del TS, del 08 de Abril del 2013 (Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO), también se detallan los requisitos para poder apreciar dolo o error vicio con entidad suficiente para acordar la nulidad de los contratos:

'Conforme al art. 1269 CC , «hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho». Aunque «para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes» ( art. 1270 CC ). Como recuerda la Sentencia 658/2011, de 28 de septiembre , con cita de la anterior Sentencia 129/2010, de 5 marzo , ' no sólo manifiestan el dolo la insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe'.

Como recuerda la Sentencia 683/2012, de 21 de noviembre , ' hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta(...). Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'. De este modo, en primer lugar debe existir una representación equivocada que, para que merezca esta consideración del error vicio, debe haberse mostrado, 'para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias'. Puede recaer, conforme al art. 1266 CC , además de sobre la persona en determinados casos, sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2º CC ). Y ha de ser esencial, 'en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa'.'

Aplicando las normas y doctrina anteriores al supuesto que nos ocupa, del resultado de la prueba practicada hemos podido apreciar que NECCHI ESPAÑA había quedado estrangulada económicamente con la pérdida del cliente CHECKPOINT, ya que esa pérdida comportó el no poder alcanzar en 2003 el target establecido, lo que a su vez suponía la perdida de la exclusiva que tenía con Arsenio ITALIA, planteándosele asimismo serios problemas para poder abonar las facturas pendientes en 2003. En esa tesitura, y desconociendo que fue la acción de NECCHI ITALIA la que con sus negociaciones con CHECKPINT a sus espaldas, había provocado la situación, y ante la amenaza cierta de perderlo absolutamente todo, NECCHI ESPAÑA fue inducida a emitir una declaración contraria a sus propios intereses, de renuncia de reclamación alguna por la pérdida del cliente CHECKPOINT, que conforme a la jurisprudencia recogida debe ser anulada puesto que se inserta sin duda en el concepto de dolo civil expuesto, sin descartar la intimidación, pues se la indujo a tener una representación de la realidad equivocada que sin duda vició su consentimiento cuando suscribió el documento de 24-11-2003 (dto. 7 de la contestación a la demanda). Por todo ello debe declararse su nulidad.

La demandante reconvencional solicitó asimismo la declaración de nulidad del apartado del contrato suscrito en 1999 que dice: ' Aun reconociendo la exclusiva para la venta en el territorio español, la concedente podrá tratar directamente eventuales negocios en el mercado español'. Entiende que esta frase la utiliza la actora para comercializar e invadir con sus productos el territorio para el que se concede la exclusiva, mientras que la demandada se obliga a no comercializar productos iguales o similares que entren en competencia con los del concedente. No se aprecia causa de nulidad alguna en la frase trascrita. Permitir que, de forma esporádica y extraordinaria, que es como debe interpretarse lo pactado en este punto, la concedente pudiera vender algún producto, en modo alguno puede entenderse como una vulneración de la exclusiva.

SÉPTIMO.-Finalmente debe abordarse la procedencia o no de las concretas cuantías reclamadas:

1.- Ha quedado acreditado que NECCHI ESPAÑA adquirió estuches a SIDEP y a CHECKPOINT (facturas acompañadas como dtos. 15 y 16 de la contestación a la demanda), a un precio superior al que le correspondía como concesionaria, al tener que cumplir con el pedido de FNAC de noviembre del 2005 (dto 14 de la contestación a la demanda), puesto que no recibió parte de los pedidos que debía servir al resolver NECCHI ITALIA el contrato a finales de noviembre de 2005, lo que le ocasionó un gasto de 5.114,42 €, por la diferencia de precio abonado a dichas empresas superior al que habitualmente compraba. La anterior cantidad es la determinada en su informe por el perito de INOUT (folio 555), Sr. Mauricio , sin que NECCHI ITALIA haya cuestionado este cálculo. Dicho importe debe ser estimado.

2.- También ha sido acreditado que NECCHI ESPAÑA en el momento de la resolución unilateral del contrato se quedó con un stock en sus almacenes de una serie de elementos y estuches de fabricación NECCHI BLU SYSTEM, devueltos por los clientes finales durante los procesos de control de calidad que hacen las grandes superficies, puesto que de las propias fábricas de Italia no llega con un control exhaustivo, y además son manipulados durante el transporte. El Ingeniero Técnico Sr. Jose Enrique (folio 537) pudo comprobar la existencia de estos stocks, y los valoró en 17.663,15 € que deben ser abonados por NECCHI ITALIA.

3.- NECCHI ESPAÑA tuvo que hacer una inversión en una máquina etiquetadora puesto que los estuches sin etiquetar no pueden entregarse a los clientes finales pues por si solos no sirven para disparar las alarmas de las grandes superficies, toda vez que necesitan un adhesivo que contiene una banda de radiofrecuencia. Dicha máquina se utilizaba para etiquetar manualmente y entregar los pedidos de urgencia como así lo manifestó en la vista el Sr. Armando , legal representante de SIDEP. El perito Don. Jose Enrique le dio un valor destinado de 27.432,50 €, que deberán ser abonados por NECCHI ITALIA.

4.- En relación a los daños y perjuicios derivados del lucro cesante que supuso la pérdida del cliente CHECKPOINT hasta la fecha de resolución contractual, Don. Mauricio parte de los datos de ventas realizadas directamente por NECCHI ITALIA a la central de CHECKPIONT para España, aportados por NECCHI ITALIA en el Informe pericial emitido por el Sr. Victorino , de fecha 14-3-2006, acompañado como dto. nº 25 de la demanda interpuesta ante el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de constante referencia. A las cifras de ventas el Sr. Mauricio aplica el 30% de descuento aplicado a CHECKPOINT por NECCHI ITALIA, y al resultado le aplica un margen de beneficios del 35%, que no parece excesivo, pues NECCHI ITALIA aplicaba un margen de beneficio del 50% en aquella demanda. Le da un resultado de 553.770,02 € que deberán ser abonados por NECCHI ITALIA.

5.- Reclama INOUT 253.035,50 € de indemnización por clientela calculada por el perito Sr. Mauricio aplicando analógicamente los contratos de agencia, es decir aplicando el margen de beneficio (35%) a la media de ingresos de los últimos cinco años, excluyendo los ingresos que hubieran correspondido por CHECKPOINT durante los últimos años. Se estima correcto el cálculo, y por tanto la cantidad solicitada.

6.- No puede estimarse el daño moral solicitado porque aunque la actora reconvencional lo pretende justificar en la campaña de desprestigio protagonizada por NECCHI ITALIA con su actuación frente a clientes de NECCHI ESPAÑA, ni se ha aportado prueba de tal afirmación, ni se ha justificado el daño, reduciendo muy sustancialmente el importe inicialmente solicitado en la audiencia previa.

OCTAVO.-Por todo lo anterior, debe ser estimado en parte el recurso planteado, revocando la resolución recurrida, sin condena en costas del recurso ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil ).

Fallo

ESTIMAMOS EN PARTEel recurso planteado por la representación de INOUT TECHNOLOGY S.L., REVOCAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de El Prat de Llobregat, el veintinueve de julio de dos mil once , y estimamos en parte la demanda principal presentada por la representación de NECCHI BLUE SYSTEM, SPA, y condenamos a INOUT TECHNOLOGY S.L. al abono de la cantidad de 69.459,84 €, no así a los intereses de demora, ni costas, cantidad que se verá compensada por la cantidad que se estima de la demanda reconvencional, en relación a la que declaramos la nulidad del último párrafo del documento número siete acompañado a la contestación a la demanda, y condenamos a NECCHI BLUE SYSTEM, SPA a abonar a INOUT TECHNOLOGY S.L. (antes NECCHI MODULARE ESPAÑA S.L.) el importe total de 857.015,59 €, sin imposición de las costas ni de la primera instancia, ni del recurso.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.