Sentencia Civil Nº 527/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 1205/2012 de 25 de Octubre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS

SECCIÓN TERCERA

ROLLO: 1205/12

PROCEDIMIENTO: Modificación de Medidas 1207/11

JUZGADO: 5 de Las palmas de Gran Canaria

SENTENCIA. Nº

Iltmos Sres.

DON RICARDO MOYANO GARCÍA (Presidente)

DON FCO JAVIER MORALES MIRAT (Magistrado)

DOÑA MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA (Magistrada)

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 25 de octubre de 2013

VISTO, ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, el recurso de apelación admitido a la parte Actora dimanante de los autos referenciados, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Las palmas de Gran Canaria, a instancia de D. Aquilino , representado en ésta instancia por el Procurador D. Francisco Quevedo Ruano, y dirigido por el Letrado D. Francisco Espino Morales contra Dña Felisa , representada por el Procurador D. Alexis Enrique Santos Suárez y dirigida por el Letrado D. Mario Ramírez Molina.

Antecedentes

Primero. Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª instancia número 2 de Telde, se dictó Sentencia en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente, dice así:'Que debo desestimar y desestimo la demanda sobre modificación de medidas instada por D. Aquilino , frente a Dña. Felisa ; en virtud de lo cual, estese al contenido de las resoluciones indicadas. Y, todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandante.'

Segundo. Contra la citada Sentencia, que lleva fecha de 31/06/2.012, se recurrió en apelación por la representación de D. Aquilino , de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 20/06/2.013.

Tercero. En la tramitación del presente incidente se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don FCO JAVIER MORALES MIRAT que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero. En procedimiento de modificación de medidas que tenía por objeto la extinción de de las relativas a la pensión alimenticia de la hija mayor de edad y de la pensión compensatoria establecida a favor de la demandada, y que la sentencia de instancia desestimó en su totalidad con imposición de las costas al actor, se alza éste limitando su recurso al pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia así como al referido a las costas judiciales.

Pensión alimenticia

Son hechos acreditados que: a) la hija tiene en la actualidad 31 años, nació el NUM000 /1.982, b) en el curso 2010/ 2.011 se matriculó de dos asignaturas de primero, de cuatro de segundo, de tres de tercero y de dos optativas y en el curso 2011/2012 se matriculó de nueve asignaturas de tercero, de dos optativas y de una de cuarto, c) no convive con la madre en el domicilio de ésta, d) adquirió un vehículo con dinero no facilitado por la madre.

Con los anteriores hechos la pensión alimenticia debe dejase sin efecto y no solo por el hecho de que no se cumple uno de los requisitos para que la pensión alimenticia, a favor de los hijos mayores de edad, pueda establecerse según lo establecido en el artículo 93.2 CC (la convivencia en el domicilio familiar)-pues la pensión de alimentos para los hijos mayores edad, en los procesos matrimoniales, viene reconocida por derecho propio a favor del cónyuge con quien convivan en el domicilio familiar y mientras dichos hijos carezcan de ingresos propios; no es pues un derecho que se reconozca al hijo, sino al cónyuge que tiene que soportar prima facie el deber de atender y socorrer a los hijos que siendo mayores de edad con él convivan en el domicilio familiar y no se hallen en condiciones de ser atendidos por medios propios del hijo por carencia de ingresos de éste, que es el supuesto contemplado en el art. 93.2 del C.C - sino porque el deber de alimentos a favor de los hijos mayores de edad solo subsiste hasta que alcancen la posibilidad de proveer por sí mismos a sus necesidades, entendidas éstas no como una mera capacidad subjetiva de ejercer profesión u oficio, sino como una posibilidad real y concreta en relación con las circunstancias concurrentes, debiendo implicar los hijos la debida diligencia en la búsqueda de un trabajo, cesando, por otro lado la obligación de dar alimentos, cuando su necesidad provenga de la mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa ( art. 152.5º CC ) y en el presente caso es clara la falta de aprovechamiento demostrada por la alimentista que a los 31 años de edad aún cursa tercer año de carrera sin que se acredite que ello sea debido a causa que no le sea imputable.

Costas judiciales

Si bien la presente cuestión carece de efectos prácticos pues al haberse estimado en parte la demanda, como consecuencia del recurso interpuesto, las costas de primera instancia no serán objeto de imposición a ninguna de las partes, habrá que darle la razón también en este punto al apelante en lo referente al tema de las costas las cuales no debieron serle impuestas pese a desestimarse su pretensión y ello por cuanto éste Tribunal ha mantenido que la regla general en la primera instancia de los procesos de separación y divorcio o los de modificación de medidas adoptadas en estos procesos es la no imposición de costas ya que no existe norma expresa sobre costas en este tipo de proceso especial, porque el art. 394 de la L.E.C . se refiere únicamente a los procesos declarativos comunes del Libro II, no a los procesos especiales del Libro IV. Cierto es que mientras que en los procedimientos originarios de crisis matrimonial se puede añadir el argumento de que difícilmente existe una estimación o desestimación total de la demanda o contestación especialmente cuando se aplican medidas regidas por el principio de oficialidad y no por el dispositivo, en los procesos de modificación de medidas sí puede distinguirse nítidamente el concepto de demanda o contestación desestimada, y el principio dispositivo tiene mayor aplicación. Pese a todo, tampoco en ellos existe norma de vencimiento objetivo, por lo que rige el criterio del vencimiento subjetivo en atención a la temeridad o mala fe de la parte vencida. En este caso, el progenitor demandante solicitó la extinción de la pensión de alimentos de su hija ya que ésta había alcanzado la mayoría de edad y creía que había terminado sus estudios formativos. El actor no podía por sí tener conocimiento, por tratarse de datos ajenos y privados, de tales extremos ni tampoco de los motivos que, en el caso de que continuara su hija con sus estudios, hubieran impedido su finalización. Es sólo a través del procedimiento, y en fase de prueba, cuando tales extremos pueden ser acreditados. Por tanto su demanda no era temeraria ni malintencionada.

Segundo. La estimación del recurso interpuesto lleva a no imponer las costas a la apelante dado el criterio objetivo del vencimiento proclamado en el artículo 398 ley de Enjuiciamiento Civil

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Aquilino contra la sentencia de 31/06/2.012 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 5 de Las palmas de Gran Canaria, la cual se revoca en el sentido de dejar sin efecto la pensión alimenticia establecida a favor de Rosana , sin costas en ninguna de las instancias.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, interesando acuse recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Así, por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Certifico