Sentencia Civil Nº 527/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 262/2013 de 30 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.01.2-02/002719

A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 262/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Durango / Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 350/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Joaquina

Procurador/a/ Prokuradorea:ROSA SANMIGUEL ADALID

Abogado/a / Abokatua: INMACULADA NISTAL LLAMAZARES

Recurrido/a / Errekurritua: Genaro

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA PILAR UNIBASO GOMEZ

Abogado/a/ Abokatua: GONZALO TOSANTOS ARIETA-ARAUNABEÑA

S E N T E N C I A Nº 527/2013

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de septiembre de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, los presentes autos de MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS Nº 350/12, procedentes de la Upad del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Durngo y seguidos entre partes:

Como parte recurrente Joaquina representada por la Procuradora Sra. Sanmiguel Adalid y dirigida por la Letrada Sra. Inmaculada Nistal Llamazares.

Y como parte recurrida que se opone al recurso Genaro representada por la Procuradora Sra. Unibaso Gómez y dirigida por el Letrado Sr. Gónzalo Tosantos Arieta-Araunabeña.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 11 de marzo de 2013 es del tenor literal siguiente:

'FALLO:Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Unibaso, en nombre y representación de D. Genaro contra Dª Joaquina DEBO DECLARAR Y DECLARO:

1.- La extinción de la pensión de alimentos a favor de Dª Apolonia .

2.- La modificación de la pensión de alimentos a favor de Dª Gabriela , fijándola en la cantidad de 125 euros mensuales actualizables cada año conforme a las variaciones del IPC u organismo que lo sustituya.

3.- La atribución del uso de la vivienda familiar, sito en el BARRIO000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Igorre a la Sra. Joaquina hasta que hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales formada con su ex-esposo D. Genaro , condicionado tanto a que cuando ello ocurra Dª Gabriela haya terminado la carrera universitaria y por ello, le permita acceder al mercado laboral; y en cuanto a que dicha hija continúe hasta entonces viviendo con su madre en el domicilio familiar.

Todo ello sin hacer todo ello sin hacer especial pronunciamiento en relación a las costas procesales'.

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 262/13 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI.

Se acepta y da por reproducida la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en lo no se oponga a lo que se dirá.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia recurrida, en lo que se recurre, señala literalmente: 'la atribución del uso de la vivienda familiar¿ a la Sra. Joaquina hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales formada con su ex esposo D. Genaro condicionado a que, cuando ello ocurra, Dª Gabriela haya terminado la carrera universitaria y por ello le permita acceder al mercado laboral; y en cuanto a que dicha hija continúe hasta entonces viviendo con su madre en el domicilio familiar'; este pronunciamiento se recurre parcialmente por la Sra. Joaquina pidiendo que se añada a tal atribución el condicionante de que Dª Gabriela 'goce de independencia económica'.

Como argumento señala la recurrente que en relación con la otra hija común, Apolonia , se ha tenido en cuenta para declarar extinguida la pensión alimenticia y el derecho de uso del domicilio familiar el hecho de que ha alcanzado independencia económica y obtiene ingresos medios superiores al salario mínimo interprofesional; y alegando un principio de igualdad entre las dos hermanas solicita que sea este criterio el aplicable a Gabriela , es decir, que además de concluir sus estudios universitarios tenga independencia económica, hecho éste que puede o no coincidir con la finalización de los estudios. También invoca que en la práctica judicial el uso de la vivienda familiar se condiciona a que los hijos obtengan tal autonomía económica independientemente de que hayan alcanzado la mayoría de edad solicitando que este sea el criterio aplicable al caso.

El criterio seguido por esta Sala en punto a la interpretación del párrafo 3º del art. 96 del Código civil es restrictivo en el sentido de que existiendo hijos mayores de edad deberá limitarse temporalmente su uso atendido el interés más necesitado de protección y en tal sentido nos venimos pronunciando que, cuando los hijos alcancen la mayoría de edad, habrá de atenderse al interés más necesitado de protección para prolongar el uso del domicilio familiar y siempre limitando temporalmente su duración.

En el supuesto enjuiciado la Sentencia ya establece un plazo de uso del domicilio que es bastante indeterminado al tomar en consideración la finalización de los estudios universitarios, circunstancia que puede ocurrir en un tiempo impredecible; ahora bien, prolongar más allá el uso del domicilio para atender a un hecho tan inconcreto como la independencia económica es inadmisible pues entrañaría privar de sus derechos dominicales de forma indefinida a uno de los titulares a la espera de que se llegue a tener una independencia económica que es concepto indeterminado y de difícil concreción.

Alegar un supuesto trato de igualdad con la otra hermana no viene al caso pues si bien confirmamos la sentencia, no compartimos el criterio establecido por ella, por lo que la alegada igualdad no puede ser atendida.

En definitiva procede la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Procede imponer a la recurrente las costas de la presente apelación.

TERCERO-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Joaquina contra Sentencia dictada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 3 de los de Durango en autos de procedimiento de modificación de medidas nº 350/12, de que el presente rollo dimana, debemos confirmar e íntegramente confirmamos la sentencia apelada, imponiendo a la recurrente las costas de la presente apelación.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0262 13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.