Sentencia Civil Nº 527/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 567/2013 de 06 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0008995

Recurso de Apelación 567/2013

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 1 de Colmenar Viejo

Autos de Procedimiento Ordinario 825/2010

DEMANDANTE/APELANTE:D. Erasmo

PROCURADOR: Dª ARANZAZU FERNÁNDEZ PÉREZ

DEMANDADO/APELADO:Dª Lorenza

PROCURADOR:D. JORGE DELEITO GARCÍA

S E N T E N C I A Nº 527 DE 2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a seis de noviembre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO núm.825/2010, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 1 de COLMENAR VIEJO, a los que ha correspondido el Rollo nº567/2013, en los que aparece como parte apelante D. Erasmo , representado por la procuradora Dña. ARANZAZU FERNÁNDEZ PÉREZ, y como apelada Dña. Lorenza , representada por el procurador D. JORGE DELEITO GARCÍA. Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que, con fecha 24 de abril de 2.013, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: 'DESESTIMAR ÍNTEGRAMNETE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador D. Jaime Hernández Úrizar, en nombre y representación de D. Erasmo , frente a Dña. Lorenza , que estuvo representada en los autos por el Procurador D. Braulio Matellano Martín, y, en consecuencia, ABSOLVER A LA DEMANDADA de la pretensión contra ella deducida, con expresa imposición de las costas de la instancia a la parte actora, declarándose además su temeridad con que la misma ha litigado'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandante, D. Erasmo , se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido, del que se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 10 de septiembre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de trabajo existente.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia de Instancia, salvo cuarto, se acepta el fallo de la sentencia de Instancia, con la modificación que se efectúa en esta resolución.

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Erasmo se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Colmenar Viejo, de fecha 24 de abril de 2013 , que desestima la demanda formulada, absolviendo a la demandada de sus pedimentos.

Muestra la parte apelante su disconformidad con la sentencia de Instancia, en primer lugar alega la existencia de una insuficiente motivación de la apreciación de la prueba practicada, discrepa de que se constituyera una comunidad de bienes entre las partes litigantes, toda vez que el actor seguía teniendo sus propios fondos, además de carecer de base probatoria la existencia de aportaciones extraordinarias por la demandada. En segundo lugar opone la infracción de las normas o garantías procesales con infracción del artículo 306.1 en relación con el 301.1 de la LEC , solicitando nulidad de actuaciones por la práctica de la prueba de interrogatorio de la demandada a la que se había renunciado por la parte proponente. En tercer lugar esgrime la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada al incidir en que durante el tiempo que duró la convivencia de los litigantes existió una confusión patrimonial, seguidamente hace un resumen de los hechos que a su entender resultan acreditados. En relación a la compra de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , entiende que queda probado que todos los fondos se pusieron por el actor y su entorno familiar, señalando que la escritura pública de dación en pago suscrito por la demandada lo fue con asesoramiento jurídico, teniendo plena validez y eficacia. Por último discrepa de la apreciación de temeridad en las costas, así como en la no imposición de costas debido a las serias dudas de hecho que presentaba el presente caso.

En consecuencia, solicita la revocación de la sentencia apelada y la estimación de las pretensiones contenidas en el escrito de demanda.

SEGUNDO.-INFRACCIÓN DE NORMAS Y GARANTÍAS PROCESALES. INTERROGATORIO DE LA DEMANDADA.

Por razones de sistemática en la exposición del recurso de apelación procede examinar en primer lugar el motivo alegado al amparo del artículo 459.1 de la LEC , de infracción de normas o garantías procesales, consistente en la vulneración del artículo 306.1 en relación con el 301.1 de la LEC , al haberse practicado la prueba de interrogatorio de la demandada, pese a la renuncia a su realización por la parte proponente.

En un examen de la grabación del juicio se aprecia que en el acto del juicio la parte actora renunció a la prueba de confesión de la demandada, sin embargo la Juzgadora consideró conveniente, pese a dicha renuncia, su práctica.

Debe rechazarse el motivo opuesto toda vez que el artículo 459 de la LEC exige la previa denuncia de la infracción si hubiera tenido oportunidad procesal para ello, requisito que no concurre en el presente supuesto, porque la defensa del actor debió oponerse en el acto del juicio a la práctica de dicha prueba y formular la debida protesta, lo que no se hizo.

Pero, además, los hechos aportados por el testimonio de la demandada resultan irrelevantes y, en cualquier caso no se han tenido en cuenta por esta Sala.

TERCERO.-FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA.

En relación con la falta de motivación de la sentencia de instancia, en cuanto a la valoración de la prueba, alegada por la sociedad recurrente, conviene recordar al respecto la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional que declara que la exigencia del art. 120.3 CE no comporta una exhaustiva descripción del proceso intelectual que lleva al Órgano judicial a adoptar una determinada resolución ni le impone un concreto alcance o intensidad en el razonamiento empleado ( SSTC 191/89 de 16 de noviembre , 70/90 de 5 de abril , 199/91 de 28 de octubre , 101/92 de 25 de junio , 109/92 de 14 de septiembre , 208/93 de 28 de junio , 116/1998 de 2 de junio ); no comportando tampoco un paralelismo servil del razonamiento que sirve de base a la sentencia con el esquema discursivo de los escritos de alegaciones de las partes ni implicando una argumentación pormenorizada de todos los aspectos planteados por los litigantes, bastando con que permita conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión, sin que la motivación este necesariamente reñida con la brevedad y la concisión ( SSTC 165/93 de 18 de mayo , 209/93 de 28 de junio , 177/94 de 10 de junio , 72/95 de 12 de mayo , 46/96 de 25 de marzo , 115/96 de 25 de junio y 26/97 de 11 de febrero ), siendo suficiente con que cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la resolución adoptada y de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos previstos en el Ordenamiento Jurídico ( STC 215/1998 de 11 noviembre ).

En realidad lo que viene a oponer la parte apelante es una disconformidad con la valoración de la prueba que se recoge en la resolución combatida, y de un examen de la sentencia recurrida se aprecia que cumple suficientemente con el requisito de motivación de apreciación de la prueba constitucionalmente exigido, cuestión distinta es que no se esté conforme con ella, lo cual no quiere decir que la valoración de la prueba no sea correcta y motivada, cuestión que será objeto de estudio en el siguiente fundamento de derecho.

Decae por ello el motivo opuesto.

CUARTO.-ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA. HECHOS PROBADOS.

La parte apelante considera que existe un error en la apreciaciónn de la prueba practicada, en lo relativo a la existencia de una confusión patrimonial entre los litigantes, toda vez que el actor seguía teniendo sus propios fondos, además de carecer de base probatoria la existencia de cualquier aportación extraordinaria por la demandada, además que ello consta en la escritura de dación en pago el reconocimiento de deuda por parte de los interesados, por otra parte, se afirma que en la sentencia, recoge y valora aspectos que nada tienen que ver el objeto de la litis.

Alegada por la parte recurrente la existencia de un error en la apreciación y valoración de la prueba practicada, debe principiarse recordando que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, como una 'revisio prioris instantiae' y en el mismo tenor el TC. en S. 3/96 de 15 de enero , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso (S. 31/mar/98); si bien no es menos cierto que ello no supone ignorar que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo', tiene elementos mas fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad y que por ello le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes, pero sin que ello impida su nueva valoración de la Sala y la modificación de lo por él objetivado cuando se le exponga a aquella y aprecie que ha incurrido en error el Juez 'a quo' en su valoración, máxime cuando dispone a estos efectos de la facilidad de análisis de la prueba practicada que otorga a este Tribunal de apelación el visionado del juicio oral mediante la reproducción mecánica del mismo a través de la grabación efectuada y que consta unido a los autos.

En un examen de la prueba practicada en el acto del juicio y de la prueba documental obrante en los autos resultan acreditados, sin perjuicio de una adición posterior de nuevos presupuestos fácticos, los siguientes hechos relevantes:

1)Los actores venían manteniendo una relación afectiva y de convivencia con anterioridad a la adquisición de la primera de sus viviendas, pero sin que se pueda precisar cuánto tiempo duró esta convivencia anterior a la compra de la citada vivienda, por existir versiones contradictorias entre los litigantes no aclaradas por otros medios de prueba.

2)Dicha relación afectiva de preja fue inscrita en el Registro Municipal de Uniones Civiles del Ayuntamiento de Colmenar Viejo con fecha 29 de junio de 2004. De la expresada relación nació Tomasa - NUM001 de 2005- y María Milagros - NUM002 de 2007.

3)En fecha 24 de noviembre de 2003, los litigantes otorgaron escritura pública de compraventa ante el Notario D. Alejandro Miguel Velasco Gómez, por la que adquirían de D. Ricardo y su esposa, la vivienda número NUM003 , señalada con la letra DIRECCION000 , sita en la planta de NUM004 del portal número NUM005 , del edificio con fachada principal Mosquillona y a la CALLE001 , ( CALLE002 ), de Colmenar Viejo, de una superficie de 141,68 m2, el precio de la compraventa era 210.350 €. La vivienda fue adquirida por D. Erasmo y por Dña. Lorenza , por mitad y proindiviso. No consta probado que el precio real de la vivienda fuera superior al escriturado, en relación a lo cual carece de credibilidad el testimonio del vendedor en el acto del juicio, que no es corroborado por ninguna prueba objetiva. Dicha vivienda constituyó el hogar familiar.

4)En fecha 30 de noviembre de 2006, los litigantes otorgaron escritura pública de compraventa ante el Notario D. José Ángel Gómez-Morán Etchart, por la que adquirían de D. Miguel Ángel y su esposa, la vivienda unifamiliar señalada con el nº NUM001 , del edificio construido sobre la Manzana 'H-DOS' del conjunto residencial ' DIRECCION001 ' entre las CALLE003 y DIRECCION002 , de Colmenar Viejo, hoy señalada con el núm. NUM000 de la CALLE000 ., con una superficie de 188 m2, el precio de la vivienda fue de 425.000 €. La vivienda fue adquirida por D. Erasmo y por Dña. Lorenza , por mitad y proindiviso. Dicha vivienda se constituyó en el hogar familiar.

La demandada no realizó aportación económica alguna para la compra de esta vivienda, cuyo pago se hizo de la siguiente forma:

- 30.000 €, mediante transferencia de fecha 11 de agosto de 2006 a los vendedores.

- 130.000 €, mediante transferencia de fecha 29 de noviembre de 2011 a los vendedores.

- 147.150,29 €., mediante 2 Cheques bancarios por importe 147.150,29 €.

5)Tras un deterioro de la convivencia entre los litigantes, Dña. Lorenza presentó en fecha 29 de julio de 2009 ante el Juzgado Decano de Colmenar Viejo, demanda de guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos, contra D. Erasmo , procedimiento que, tras negociaciones entre las partes, terminó mediante sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Colmenar Viejo de fecha 1 de diciembre de 2009 , por la que se aprobaba el Convenio Regulador presentado por los litigantes.

6)En el contexto de la crisis de convivencia existente entre los litigantes, y dentro de las vías de arreglo para evitar el procedimiento contencioso respecto de la interposición demanda anteriormente expresada, D. Erasmo y Dña. Lorenza , otorgaron ante el Notario D. Alejandro Ruiz-Ayucar Seifert, escritura pública de adjudicación en pago de inmueble a favor de D. Ernesto y Dña. Vanesa , padres del hoy recurrente, representados en dicho acto por D. Fernando , de la vivienda unifamiliar a la que se hace referencia en el apartado 4) de este fundamento de derecho.

En la expresada escritura se hacía constar que éstos últimos 'prestaron a D. Erasmo y Dña. Lorenza la suma de 300.000 €, para la adquisición inmueble descrito en el expositivo I y posteriores obras que se ejecutaron en el mismo, Dicha cantidad queda distribuida mediante las entregas de la siguiente forma 150.000 € directamente por de D. Ernesto y Dña. Vanesa y los otros 150.000 €, mediante deuda contraída con la sociedad Talleres Jusdado F y A. Y, de la que se hacen acreedores aquéllos (...) el préstamo no puede ser atendido por los prestatarios, adeudándose la totalidad de la cantidad prestada (...) para liquidar la precitada deuda (...) han de adjudicar en pago de la deuda el inmueble descrito'.

7)D. Erasmo y Dña. Lorenza para la adquisición de la primera vivienda abrieron una libreta de ahorro en el Banco Español de Crédito, en la que figuraban como cotitulares, donde se ingresó el importe del préstamo hipotecario de 150.000 €, y donde la demandada ingresaba su nómina durante el tiempo que estuvo trabajando, y con la que se abonaba la amortización del préstamo hipotecario, y además se hacía frente a los gastos corrientes de la vivienda, aunque en dicha Libreta no constan los ingresos del actor por su trabajo. Figuran en dicha Libreta ingresos extraordinarios a cargo de la demandada de 11.000 € (fecha 14 de María Milagros de 2004, pág. 2) y de 9.000 € (fecha 15 de diciembre de 2004, pág. 3).

Consta acreditado que el actor aportó para la adquisición de la vivienda la suma de 100.000 €, procedente del reembolso de un fondo de Inversión, que fue transferido en fecha 24 de noviembre de 2003 a la cuenta común abierta por ambos litigantes (pág. 1).

8)Dña. Lorenza tras el nacimiento de su primera hija en fecha NUM001 de 2005 y, tras el disfrute del permiso de maternidad, decidió, de común acuerdo con su pareja, solicitar la excedencia laboral al ser incompatible su horario laboral con el cuidado de su hija, que también fue prorrogada con el nacimiento de su segunda hija.

9)La demanda rectora del procedimiento de la que dimana el presente recurso de apelación fue interpuesta en fecha 27 de septiembre de 2010; por Auto del Juzgado de Instancia de fecha 1 de febrero de 2012 se acordó la suspensión del juicio ordinario entablado por la presentación por la demandada de querella contra el actor, derivada de la adquisición de la vivienda de la CALLE000 y con el otorgamiento de la escritura pública de adjudicación en pago de la misma, dicha resolución suspensiva fue confirmada por Auto de esta Sala de fecha 25 de julio de 2012 .

- Por resolución del Juzgado de Instrucción nº 1 de Colmenar Viejo (que también conocía el juicio civil) de fecha 3 de mayo de 2012 se acordó el sobreseimiento provisional de la Diligencias Previas incoadas por la querella formulada, al considerar que no quedaba suficientemente la existencia de delito, resaltando que tanto cuando tuvo lugar la aprobación del convenio regulador, como en el otorgamiento de la escritura pública de adjudicación en pago de la vivienda anteriormente referida, la querellante, aquí apelada, estaba asistida de Letrada.

QUINTO.- SOBRE EL ENRIQUECIMIENTO INJUSTO. LA CONVIVENCIA 'MORE UXORIO'.

Sustenta la parte actora su reclamación en la existencia de un enriquecimiento injusto de la demandada en la adquisición de las dos viviendas, al haber aportado en exclusiva las cantidad abonada para la compra de la primera de las viviendas adquiridas; 226.000 € por la segunda, cuyo pago por mitad corresponde a Dña. Lorenza , por lo que reclama el pago a la demandada de la cantidad de 179.104,98 €.

La STS de 25 de noviembre de 2011 , con cita de la sentencia de 23 de julio de 2010 (Rec. 1926/2006 ) declara: 'como ha destacado numerosa doctrina y reiterada jurisprudencia ( sentencias de 19 de diciembre de 1996 , 5 de mayo de 1997 , 25 de septiembre de 1997 , 31 de octubre de 2001 , 27 de noviembre de 2004 , 27 de octubre de 2005 y 18 de noviembre de 2005 ) los requisitos para apreciar una situación de injusto enriquecimiento son, en primer lugar, el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; en segundo lugar, el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; en tercer lugar, inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido, presupuesto que no se da cuando media una relación jurídica que la fundamente: carácter de subsidiariedad que se ha destacado jurisprudencialmente (así, sentencias de 4 de noviembre de 2004 y 24 de junio de 2010 , que cita otras anteriores). La misma sentencia sostiene que el enriquecimiento sin causa supone una subsidiariedad que implica la falta de causa que justifique la atribución patrimonial y si ésta se ha hecho a plena voluntad y a sabiendas por el autor, no puede luego ampararse en una falta de causa.

Por su parte, la sentencia de 29 febrero 2008, Rec. 78/2001 , recuerda la reiterada doctrina de esta Sala con arreglo a la cual no cabe apreciar el enriquecimiento injusto cuando el beneficio patrimonial de una de las partes es consecuencia de pactos libremente asumidos, debiendo exigirse para considerar un enriquecimiento como ilícito e improcedente que el mismo carezca absolutamente de toda razón jurídica, es decir, que no concurra justa causa, entendiéndose por tal una situación que autorice el beneficio obtenido, sea porque existe una norma que lo legitima, sea porque ha mediado un negocio jurídico válido y eficaz ( Sentencia de 10 de octubre de 2007 , que cita, entre otras, la de 18 de febrero del mismo año ; en el mismo sentido, Sentencia de 21 de junio de 2007, que cita otras anteriores y de 30 de octubre de 2007 )'.

Partiendo de los hechos que se declaran probados en el anterior fundamento de derecho se aprecia la existencia de una convivencia 'more uxorio' entre los litigantes anterior a la adquisición de la vivienda de la CALLE002 , pero debe tenerse en cuenta por tanto la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo (como la de 12 septiembre 2005 ) que proclama la diferencia entre la unión de hecho y el matrimonio. La sentencia del Tribunal Supremo de 12 septiembre 2005 declara que 'la unión de hecho es una institución que no tiene nada que ver con el matrimonio, por lo que se puede proclamar que la unión de hecho está formada por personas que no quieren, en absoluto, contraer matrimonio con sus consecuencias. Por ello no son de aplicación por 'analogía legis' las normas propias del matrimonio como son los artículos 97 , 96 y 98 CC , ya que tal aplicación comporta inevitablemente una penalización de la libre ruptura de la pareja, y más especialmente una penalización al miembro de la unión que no desea su continuidad'.

A este respecto los criterios utilizados por el Tribunal Supremo en relación a esta problemática pueden resumirse en lo siguiente:

1º Siempre debe estarse a los pactos que hayan existido entre las partes relativos a la organización económica para la posterior liquidación de estas relaciones ( STS de 18 febrero 2003 ). La sentencia de 12 septiembre 2005 , seguida por la de 22 febrero 2006 , declara de forma contundente que 'las consecuencias económicas del mismo deben ser reguladas en primer lugar por ley específica; en ausencia de la misma se regirán por el pacto establecido por sus miembros, y, a falta de ello, en último lugar por aplicación de la técnica del enriquecimiento injusto'.

2º No se requiere que el pacto regulador de las consecuencias económicas de la unión de hecho sea expreso. Se han admitido los pactos tácitos, que se pueden deducir de los 'facta concludentia', debidamente probados durante el procedimiento ( SS. del T.S. de 21-10-92 , 18-3-95 , 23-7-98 , 22-1-01 , 22-2-06 y 19-10-06 ). Por ello se puede colegir la voluntad de los convivientes de hacer comunes todos o algunos de los bienes adquiridos durante la convivencia siempre que pueda deducirse una voluntad inequívoca, y en este sentido las sentencias de 21 octubre 1992 , 27 mayo 1998 y 22 enero 2001 admiten que se pueda probar la creación de una comunidad por medio de los 'facta concludentia', que consistirá en la aportación continuada y duradera de sus ganancias o de su trabajo al acervo común.

3º Sin embargo, no puede aplicarse por analogía la regulación establecida para el régimen económico matrimonial porque al no haber matrimonio, no hay régimen ( Sentencia de 27 mayo 1998 ). La consecuencia de la exclusión del matrimonio es precisamente, la exclusión del régimen. A pesar de ello, en los casos de la disolución de la convivencia de hecho, no se impone la sociedad de gananciales, sino que se deduce de los hechos que se declaran probados que hubo una voluntad de constituir una comunidad, sobre bienes concretos o sobre una pluralidad de los mismos.

4º Los bienes adquiridos durante la convivencia no se hacen comunes a los convivientes, por lo que pertenecen a quien los haya adquirido; sólo cuando de forma expresa o de forma tácita (por medio de hechos concluyentes) se pueda llegar a determinar que se adquirieron en común, puede producirse la consecuencia de la existencia de dicha comunidad.

En el supuesto sometido a enjuiciamiento resulta evidente la voluntad de los litigantes de constituir una comunidad de bienes en relación con las dos viviendas durante el tiempo que duró su convivencia 'more uxorio'. La existencia o inexistencia de comunidad de bienes, en este caso tácita, a falta de pacto expreso de las partes, debe deducirse de los actos concluyentes e inequívocos realizados por las partes durante la convivencia. A este respecto desde el momento en que deciden la compra de la vivienda de la CALLE002 , se solicita conjuntamente un préstamo hipotecario de 150.000 €, se procede a apertura de una cuenta conjunta en la que se centraliza todo lo referente no sólo al pago de dicha vivienda, sino también de los gastos comunes relativos a la misma, y donde la demandada ingresa su nómina mientras sigue desarrollando su actividad laboral antes del nacimiento de sus dos hijas, en la empresa Municipal de Servicios de Tres Cantos S.A., además en dicha cuenta realiza otros ingresos procedente de entregas de su padre -a los que se ha aludido en los declarados probados-, que también se destina al pago de la vivienda y de otras necesidades de la convivencia en común, lo que implica una confusión de patrimonios para el pago de la vivienda y otros gastos familiares, pero, por otra parte, debe tenerse en cuenta que tras el nacimiento de la primeras de sus hijas, la pareja decide de común acuerdo, que la madre se dedique a su cuidado y educación, esta última actividad realizada con colaboración del padre en la medida que su trabajo lo permitía, por lo que solicita una excedencia laboral voluntaria, situación que se mantiene ante el nacimiento de la segunda de sus hijas, por lo que además de aportación económica referida anteriormente, se une la muy relevante contribución de la demandada de cuidado y educación de los hijos, que, aunque sin contenido económico, es de suma importancia y debe computarse como contribución al levantamiento de las cargas familiares. Y uno de los exponentes de que la voluntad de los litigantes es la de constituir una comunidad -al menos en lo relativo a la adquisición de las dos viviendas- es el hecho de hacer constar en la escrituras públicas de ambas que se adquieren por ambos por mitad y proindiviso, al margen de las aportaciones económicas realizados por cada uno de ellos, haciendo común por la vía de los hechos el patrimonio que se va conformando durante la relación. A partir de datos como la escrituración a nombre de los dos de los inmuebles, de la común procedencia del dinero en el pago de lo adquirido, de la solicitud de préstamos conjuntos, de los movimientos de las cuentas bancarias, de la existencia de una «affectio societatis», puede llegarse a la indubitada conclusión de una voluntad de hacer común lo adquirido. El Tribunal Supremo en diversas sentencias viene reiterando este criterio (5/2/2004 , 26/1/2006 , 22/2/2006 , 26/5/2006 , 29/4/2008 y 8/5/2008 , entre otras muchas).

En lo relativo a la segunda de las viviendas adquiridas, sita en la CALLE000 , debe significarse que esta vivienda unifamiliar es adquirida exclusivamente con dinero aportado por D. Erasmo , no existiendo la confusión patrimonial en su adquisición que concurría en la compra de la primera vivienda, pese a lo cual en la escritura pública de compraventa se hace constar que se adquiere conjuntamente por los litigantes por mitad proindiviso, sobre las circunstancias que rodean la procedencia del dinero para su compra son sumamente confusas, aunque sostiene la parte actora que 300.000 € del precio pagado fue prestado por sus padres, y es por ello que, ante la imposibilidad de devolverse dicha suma, se procedió a otorgar la escritura pública de fecha 29 de octubre de 2009, por la que se adjudicaba en dación en pago de dicho préstamo.

Sin embargo, para entender bien todo lo referente a esta escritura de dación en pago debe contextualizarse su otorgamiento con la profunda crisis de convivencia que en esos momentos atravesaba la pareja, y como parte de un acuerdo sobre el procedimiento contencioso instado por la hoy apelada de guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos, contra D. Erasmo , acuerdo que se plasma en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Colmenar Viejo de fecha 1 de diciembre de 2009 , a la que ya se ha hecho referencia. Por estos hechos se siguieron Diligencias Previas 1.921/2011, que concluyeron por Auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de Colmenar Viejo de sobreseimiento provisional de fecha 3 de mayo de 2012 , y sin ánimo de reiterar los acertados razonamientos de la Juzgadora de Instancia, se debe simplemente añadir que, no existe desde el punto de vista de la actividad probatoria desplegada en este procedimiento civil (incluidas las realizadas en las Diligencias Previas) evidencias objetivas de que dicho préstamo existiera realmente, pese a su elevada cuantía, sospechas de inexistencia que aumentan al haber optado los prestamistas por no comparecer como testigos en el procedimiento civil, sin duda por no someterse a un interrogatorio que pudiera demostrar su inexistencia, de lo que cabe inferir que todo el dinero fue aportado por el actor, y que la aparente pérdida económica existente entre el precio pagado por su compra y el recuperado por la escritura de dación en pago para satisfacer el supuesto préstamo, no es tal en la práctica, además de haberse evitado que con dicha dación en pago que se pudiera atribuir el del uso a la demandada con sus hijas en el procedimiento de de guardia y custodia y otras medidas que se hallaba en trámite, pero además, obviando este último argumento, aun en el caso de que existiera dicho préstamo -sobre lo cual esta Sala tiene la íntima convicción de lo contrario- no tiene sentido la perentoria adjudicación en pago realizada sin esperar a su venta en mejores condiciones para evitar la pérdida económica producida, todo lo cual fue realizado a iniciativa del actor, quien debe soportar la pérdida económica que dicha dación en pago pudiera haberle ocasionado,

Por consiguiente, cabe concluir que existe una comunidad de bienes voluntariamente establecidas por los litigantes para adquirir las viviendas, y que, en todo caso, por la adquisición de la segunda de vivienda no ha existido quebranto patrimonial efectivo en el actor, no concurriendo por todo ello, en modo alguno, enriquecimiento injusto por la demandada.

No existe en suma el error en la valoración de la prueba opuesto, ni concurre enriquecimiento injusto de la demandada, como se ha dicho.

Por ello, debe decaen los motivo opuestos.

SEXTO.- SOBRE LA IMPOSICIÓN DE COSTAS EN LA INSTANCIA. Y LA APRECIACIÓN DE TEMERIDAD EN EL APELANTE.

Finalmente discrepa la parte recurrente con la imposición de las costas en la Instancia que hace la sentencia apelada, al entender que existen serias dudas de hecho y de derecho que, de conformidad con lo establecido en el artículo 394.1 de la LEC , justificarían su no imposición.

Debe precisarse que en materia de costas de primera instancia los artículos 394 y 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contemplan varias situaciones en atención a los pronunciamientos de la sentencia que pone fin al litigio: el vencimiento total (que comporta, en principio, la imposición de las costas a la parte vencida, cuyas pretensiones hubiesen sido totalmente rechazadas), el vencimiento parcial (supuesto en el que, como regla general, no se hace imposición de costas a ninguna de las partes, salvo que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad. En relación con la primera de estas situaciones el artículo 394.1 sigue manteniendo, como regla general y como ya hacía el artículo 523 Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , el criterio objetivo del vencimiento (rechazo total de las pretensiones), aunque contemplando como excepción para la no imposición de las costas de primera instancia el supuesto de que el caso enjuiciado presente serias dudas de hecho o de derecho. Así pues, el precepto de la vigente Ley ha limitado la discrecionalidad del órgano jurisdiccional para no imponer las costas de primera instancia al litigante vencido, ya que el artículo 523 párrafo 1º in fine de la anterior Ley Procesal Civil permitía la no imposición de costas cuando concurriesen circunstancias excepcionales que el precepto no concretaba y cuya apreciación dejaba al arbitrio judicial, mientras que el artículo 394.1 párrafo 1º inciso final vigente limita las circunstancias que justifican la no imposición de costas al litigante vencido a la apreciación de que el caso sometido a la decisión del órgano jurisdiccional presenta serias dudas de hecho o de derecho, decisión que habrá de ser razonada de forma expresa por dicho órgano.

En este sentido es doctrina comúnmente admitida ( SSTS de 7 de marzo de 1988 , 26 de junio de 1990 , y 4 de julio de 1997 ), que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal de la parte, sino también a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aun solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por Procurador y asistido de Abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron a la otra parte. Sin embargo, como se ha dicho, este principio tiene la excepción, prevista en el mismo artículo 394.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según la cual no procede la imposición de costas de la primera instancia cuando sea posible apreciar, razonándolo debidamente, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Por consiguiente, para que no se impongan las costas de la primera instancia a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones se requiere, en primer término, que el supuesto sometido a la consideración del Tribunal presentara dudas de hecho o de derecho, dudas que han de ser, además, serias, indicándose en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 394 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil que, para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la Jurisprudencia recaída en casos similares; en segundo lugar, que esas dudas las aprecie el Tribunal, no las partes, y, finalmente, que se razone o motive la decisión de no imponer las costas a la parte cuyas pretensiones hubieran sido totalmente rechazadas.

Esta desviación del principio general del vencimiento debe aplicarse con el mismo carácter excepcional que contemplaba el citado artículo 523, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , pero con un ámbito menos genérico y más restringido para el arbitrio judicial, dado que ya no sirve apreciar cualquier «circunstancia» excepcional y la Ley impone la necesidad de considerar la existencia de dudas «serias» y objetivas sobre la solución del litigio, al margen del enfoque subjetivo que del mismo hagan las partes o el Juez, debiendo estar tales dudas basadas en la jurisprudencia sobre casos similares cuando afecten a su vertiente jurídica ( artículo 394.1, párrafo segundo, Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Establece la doctrina que, cuando se trata de dudas de hecho, partiendo de que la duda ha de ser seria, es decir, real e importante o de consideración, habrá que apreciar que el caso, en lo fáctico, resultaba dudoso, cuando la decantación de los hechos controvertidos y relevantes alegados por una y otra parte se haya revelado, en orden a su fijación en la sentencia, como realmente compleja, es decir, cuando hayan existido dificultades importantes o de consideración de cara a su determinación, pudiendo calificarse la labor de apreciación de las pruebas de especialmente complicada o intensa. En el fondo, lo que ocurre, y de ahí la incidencia del principio de causalidad, es que el proceso se presenta como inevitable, pues, al no estar claros los hechos determinantes, y a la vista de las fundadas y serias dudas existentes sobre ellos, no queda más remedio que acudir al Juzgador para que decida y se pronuncie al respecto ( SAP. Salamanca número 249/04, de 29 de junio ).

En similar sentido en la Sentencia de la Audiencia de Salamanca 18 de octubre de 2.002 , se afirmó que 'el criterio establecido con carácter general en el artículo 394. 1, de la LEC . es el del vencimiento objetivo, de modo que aquella parte que viera desestimadas sus pretensiones deberá ser condenada en costas. Aun así y con un criterio moderador (similar al de las 'circunstancias excepcionales' del derogado Art. 523, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , cuya doctrina interpretativa puede manejarse para el vigente Art. 394.1, LEC ) consagra una excepción que depende, alternativamente, de dos circunstancias: la primera, las serias dudas de hecho que fundamenten la pretensión desestimada; la segunda, las serias dudas de derecho , donde el precepto detalla qué debe entenderse por tales ( Art. 394.1, párrafo segundo, LEC ). Si se estimara la concurrencia de alguna de estas circunstancias el juzgador que así lo apreciara debería razonarlo específicamente y no condenar en costas a la parte vencida'.

Los requisitos exigidos por el precepto (en lo que nos atañe a las 'serias dudas de hecho) son los dos siguientes: en primer término, la existencia de 'dudas' en los hechos que justifiquen la pretensión (por ejemplo, por ignorarse la participación causal de varios condenados en la causación de un daño, así en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2.002 ), de modo que no haya certidumbre sobre la existencia de tales hechos o bien no pueda identificarse uno de los hechos cuando son varios los que puedan alegarse como fundamento de la pretensión. Esta duda debe padecerla el que ejerce la pretensión, duda que además no puede despejar por sí mismo, y un modo de despejarla es recurrir al proceso judicial, su pretensión, podríamos decir, se sustenta razonablemente y por ello el Art. 394.1, LEC permite no condenarle en costas. La incertidumbre debe ser objetiva (no puede despejarse con la conducta diligente del que ejerce la pretensión) y su averiguación debe exigir el proceso judicial. Esto es, si le corresponde, según las reglas de distribución de la carga de la prueba, la prueba de los hechos que justifiquen su pretensión ( Art. 217. 2, LEC .), debe alegar desde la interposición de la demanda el carácter dudoso de tales hechos, las razones de la duda y la imposibilidad de despejarla por sí mismo'.

'El segundo de los elementos es la 'seriedad' de la duda, esto es, la importancia de los hechos sobre los que recae la incertidumbre en orden a decidir la razonabilidad de la pretensión, de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de su desestimación, porque la regla de vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende (y es vencido), sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico'.

En relación para la valoración de las serias dudas de derecho se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares, parámetro que servirá para apreciar la razonabilidad de la pretensión ejercitada.

En el supuesto sometido a enjuiciamiento esta Sala no abriga duda alguna ni de hechos ni de derecho acerca de lo infundado de la pretensión de resarcimiento económico ejercida por el apelante en la litis, que carece de sustento jurídico, habiendo mencionado las extrañas circunstancias que rodean la compra de la vivienda de la CALLE000 , ya expuestas, considera acreditado la existencia de una comunidad de bienes en la pareja en relación a dicho inmuebles, y no se aprecia la existencia de un pérdida económica del actor en los términos alegados en la demanda, como ya se ha explicado, es cierto que esta clase de litigios ofrecen habitualmente serias dudas para su resolución, pero estas dudas no se aprecian en el caso aquí examinado, lo cual no quiere decir que no sea complejo y que requiera un profundo estudio de todas las circunstancias que en él concurren, pero una vez analizadas la solución es clara.

En relación a la apreciación de temeridad que hace la Juzgadora de Instancia, de la que también discrepa la parte recurrente se sustenta en la una actividad procesal de obstruccionismo, sobre todo en el ámbito probatorio, excluyendo testimonios esenciales instados por la parte demandada, como eran los testimonios de los padres y del hermano, que no comparecieron, el último pese a estar citado en debida forma, y los primeros, dejaron caducar en correos las citaciones, pese a haber encomendado su citación a la representación procesal del demandante.

Aunque es evidente que la incomparecencia de dichos testigos fue motivada por evitar el interrogatorio al que iban a ser sometidos en torno a las circunstancias que rodearon a todo lo concerniente al préstamo reconocido en la escritura pública de dación en pago, empero no existe prueba alguna de que dicha incomparecencia fuera consecuencia de presión o consejo de la parte actora, como estrategia defensiva, aunque puedan existir sobradas sospechas sobre ello, sin embargo no puede sustentarse una declaración de temeridad por la conducta de terceras personas en el proceso, como hace la sentencia de Instancia. Por ello se acoge en parte el motivo y se deja sin efecto la declaración de temeridad en cuanto a la imposición de las costas de la parte actora.

SÉPTIMO.-Por todo lo expuesto, procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto, en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta resolución.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 y de la LEC no se hace imposición de las costas devengadas en esta alzada. Manteniendo las costas impuestas en la Instancia.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Erasmo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Colmenar Viejo, de fecha 24 de abril de 2013 , y, en consecuencia, REVOCAMOSla expresada resolución en el particular de no apreciar temeridad en la imposición de las costas de Instancia a la parte actora. CONFIRMANDO el resto de sus pronunciamientos.

No se hace imposición de las costas devengadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J . advirtiendo a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000- 00-0567-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe