Sentencia Civil Nº 527/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 858/2012 de 24 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE ANTEQUERA.

JUICIO ORDINARIO SOBRE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 858/2012.

SENTENCIA NÚM. 527

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

Dª Inmaculada Melero Claudio

Dª María Teresa Sáez Martínez

En Málaga, a 24 de noviembre de dos mil catorce.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Antequera, sobre reclamación de resto de precio en compraventa, seguidos a instancia de los herederos de Don Maximiliano , es decir, su esposa e hijas, Doña Estefanía , Doña Patricia y Doña María Teresa contra Don Jose Pedro ; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por las demandantes contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Antequera dictó sentencia de fecha 19 de marzo de 2012 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

'Que, desestimando como desestimo la excepción de prescripciónintroducida por el demandado D. Jose Pedro frente a la demanda formulada por DOÑA Estefanía (en cuanto a la cuota legal usufructuaria) y en representación de sus hijas menores de edad Patricia y María Teresa representadas por el Procurador D. José María Castilla Rojas y asistidas de Letrado D. Jesús Pedrosa Cruzado, contra D. Jose Pedro , representado por el Procurador Sr. Vida Manzano y asistido de Letrado D. Martín Quirós Corral, ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA, condenando al demandado a que abone a la actora la cantidad de OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON CINCO CÉNTIMOS (899,05 €) más los intereses legales concretados en el Fundamento de Derecho Cuarto que se da por reproducido, cantidad que se desglosa en 835,21 euros como resto del precio pactado y procedente por la compraventa y 63,84 euros correspondientes al pago del Impuesto sobre Bienes Inmuebles relativo a los años 2.007, 2008, 2009.

Cada parte abonará las costascausadas a su instancia, siendo las comunes por mitad, en lo relativo a ésta demanda principal.

Que, desestimando como desestimo íntegramente lademanda reconvencional formulada por D. Jose Pedro frente a la actora arriba referida, debo absolver y absuelvo a DOÑA Estefanía (en cuanto a la cuota legal usufructuaria) y en representación de sus hijas menores de edad Patricia y María Teresa de los pedimentos formulados en su contra, condenando a la reconvincente al pago de las costascausadas por la reconvención.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de las demandantes, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 29 de septiembre de 2014.

Fundamentos

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, estimando íntegramente el recurso de apelación, estimase la demanda también íntegramente, con la salvedad de que existe una entrega a cuenta de 1.000 euros, por lo que en definitiva el demandado debe ser condenado a abonar a esta parte la cantidad de 9.800 euros como resto del pago del precio acordado, más sus intereses legales desde la fecha del requerimiento realizado por esta parte, así como se le impondrán las costas de la primera instancia respecto de la demanda principal, confirmándose el resto de pronunciamientos. Alegó que el recurso se formaliza solo y exclusivamente respecto al pronunciamiento de estimación parcial de la demanda y en cuanto a la condena al demandado a que abone a esta parte actora la cantidad de 899'05 euros, y más concretamente en cuanto a los 835'21 euros como resto del precio pactado, fecha del devengo de intereses y costas de la demanda principal. Esta parte considera un error en la valoración de la prueba que la sentencia de instancia declare como probado que la parte actora vendió dos fanegas de tierra a 2.900.000 pesetas la fanega, pues en el documento número 2 la parte demandada entregó '3.000 euros en señal y a cuenta de una suerte de olivar de 2 fanegas en el paraje de Baqueta'. En el documento número 3 la parte demandada entregó '24.000 euros y resta la cantidad de 10.800 euros'. Si se suman la primera entrega de 3.000 euros, más los 24.000 euros luego entregados, más los 10.800 euros que restaban, resulta la cantidad de 37.800 euros, por lo que queda documentalmente acreditado que el precio de la venta no fue el de 34,858'70 euros que la sentencia de instancia establece, sino el de 37.800 euros que quedaron perfectamente reflejados en los documentos firmados por las partes, siendo que, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1281 del CC , los términos del contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, y debe estarse al sentido literal de sus cláusulas, no siendo válido el testimonio del hijo del demandado ni el de su corredor para variar el precio de la compraventa. Hay que tener en cuenta que en el contrato fechado el 16 de marzo de 2006 las partes hacen constar que 'resta la cantidad de 10.800 euros', siendo que con posterioridad la parte compradora entregó, en fecha 15 de diciembre de 2006, 1.000 euros a cuenta de los olivos de Baqueta; es decir, nueve meses después de haber sido vendida la finca, y habiendo tomado posesión de ella la parte demandada desde marzo de 2006, se hizo una entrega a cuenta de 1.000 euros, sin reserva alguna en cuanto al precio ni indicación en contrario, por lo que, quedando constancia documental del precio, el mismo fue el de 37.800 euros, y no el de 34.858'70 euros que la sentencia establece. Por tanto, el primer error en la valoración de la prueba es el del precio de la compraventa. Además, la sentencia entiende que la compraventa lo fue a razón de precio por superficie, razón por la cual reduce el precio de la compraventa. Esta parte vuelve a insistir en el error en la valoración de la prueba, ya que de los documentos números 2 y 3 - de su literalidad - se puede comprobar con absoluta facilidad cómo se vendió 'una suerte de olivar de 2 fanegas en el paraje de Baqueta'. Es incomprensible la declaración prestada por el hijo del demandado y por su corredor, indicando que compraron sin ver la finca..., cuando no saben dar razón de cómo tomaron posesión de la misma desde el primer momento. Igualmente es incomprensible que el comprador haga entrega, nueve meses después de poseer la finca, de una cantidad de 1.000 euros a cuenta de los 10.800 euros que faltaban, sin indicación ni reserva alguna en cuanto a que no estaba de acuerdo con la superficie de la finca. De la literalidad de los documentos se puede concluir que se vendió precisamente una suerte de olivar de 2 fanegas en el paraje de Baqueta, sin expresión de que se tratara de una venta a razón de precio por medida o superficie como, sin embargo, interpreta la sentencia. Es más, esta parte impugnó en su día el informe pericial de medición aportado por la parte demandada a los autos, en el que se determina la supuesta superficie de la finca vendida, siendo que el autor del referido informe compareció en juicio a fin de prestar el oportuno testimonio: el Sr. Juan Alberto aclaró que la parte demandada 'no le facilitó la nota simple de la finca ni ninguna otra referencia' y que 'no hubo nadie más que el propietario, ni el vendedor ni los colindantes', motivo y razón por la cual esta parte sigue impugnando su medición, pues la misma se llevó a cabo sin citación del Sr. Maximiliano , de manera que no pudo ni tuvo ocasión, o alguno de los corredores, de indicar al perito la correcta dimensión de la finca, pues en la consulta descriptiva y gráfica del Catastro, aportada por esta parte con el escrito de demanda, la superficie es de 9.912 metros cuadrados, sin que dicho documento fuese impugnado de contrario. La sentencia establece que para la resolución se ha tenido en cuenta, fundamentalmente, la documental; pero precisamente se ha producido un error en la valoración de la misma, pues incluso cuando por el Juez se lleva a cabo lo que se dice es una simple regla de tres, manifiesta que a la firma del contrato el comprador entregó 24.000 euros, incluida la señal, lo que no sabe esta parte muy bien de dónde se obtiene dicha conclusión, ya que los documentos números 2 y 3 reflejan todo lo contrario: por un lado se entregan 3.000 euros de señal en febrero de 2006 y posteriormente se entregan 24.000 euros en marzo de 2006, quedando por abonar 10.800 euros; y en ningún documento se dice que en los 24.000 euros está incluida la señal. Y la sentencia, por un lado, establece que la acción de la parte compradora para solicitar la rebaja en el precio ha caducado, para a continuación proceder a dicha rebaja del precio bajo la conclusión de que el demandante actuó con mala fe en el sentido de que desde un principio conocía la extensión de la finca vendida y que la misma no tenía 2 fanegas. En este sentido decir que la mala fe tiene que ser objeto de prueba por la parte que la alega, y lo cierto es que no se ha practicado prueba sobre ello; pero, además, en el expositivo sexto de la contestación a la demanda existe un allanamiento parcial de la parte demandada, quien dice adeudar al demandante la cantidad de 1.100 euros y, sin embargo, la sentencia reconoce una cantidad inferior, lo que viene a ser un error más en la valoración realizada por el Juez. Esta parte indicó en sus conclusiones que la acción de la parte demandada para solicitar la rebaja en el precio había caducado, razón por la que la sentencia recurre al subterfugio de la aplicación del artículo 7º del CC , ignorando que en diciembre de 2006, es decir, nueve meses después de la firma de los contratos y de llevar labrando la finca, la parte compradora hizo una entrega a cuenta de 1.000 euros sin reserva alguna en cuanto al precio pactado.

SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con expresa condena en costas a la apelante en esta instancia, añadiendo que la contraparte puede fundamentar su apelación en lo que estime oportuno, aunque manifiesta que la formaliza sólo y exclusivamente respecto del pronunciamiento de estimación parcial de la demanda y en cuanto a la cuantía a la que ha sido condenado el demandado, pero posteriormente entra en apreciaciones no sólo matemáticas, sino también de fondo, por lo que esta parte no llega a entender realmente el objeto de su apelación. Resulta sorprendente que, tras varios años de procedimiento, con demanda, contestación, audiencia previa y juicio oral, la hoy apelante manifieste que existe una nueva cuantía en el procedimiento. Y es que ha quedado acreditado, no sólo en la documentación existente, sino en lo manifestado por esta parte en su escrito de contestación a la demanda, que la cuantía de la compraventa realizada por ambas partes en su día era de 34.800 euros por la totalidad de lo vendido, es decir, 17.400 euros por fanega. Sin embargo, ahora la contraparte manifiesta que la cuantía total del precio de la compraventa era de 37.800 euros, es decir, a un precio por fanega de 18.900 euros. La cuantía fijada por esta parte en ningún momento ha sido rebatida ni negada de contrario ni durante la celebración de la audiencia previa, ni durante la celebración del juicio oral. Y todos los testigos que comparecieron en el acto del juicio, tanto el hijo del demandado, que redactó los contratos, como el corredor que intervino, que fue contratado por el demandante y así se refleja en la sentencia, manifiestan que el precio finalmente pactado fue el de 17.400 euros por fanega, es decir, un total de 34.800 euros. Como se puso de manifiesto en el juicio oral y se recoge en la sentencia, en el pago realizado de 24.000 euros estaba incluida la señal de 3.000 euros que fue realizada inicialmente, por lo que se manifestó que restaba la cantidad de 10.800 euros, a los que habría que descontar la cantidad de 1.000 euros entregada posteriormente, y que por cierto fue reclamada inicialmente por la parte demandante. Por tanto, queda fuera de toda lógica que, si se ha dado por buena la cuantía total de la compraventa durante todo el procedimiento judicial y no impugnada de contrario, se plantee ahora sorpresivamente en la apelación un nuevo hecho consistente en dar un nuevo valor a la compraventa realizada en su día. Vuelve también a incidir la parte apelante en que la venta se realizó a precio alzado y no por unidad de medida, alegando error en la valoración de la prueba por parte del juzgador. Y esta parte reitera, como ha quedado demostrado, que la compraventa se realizó por unidad de medida. De la documental aportada y de los interrogatorios y periciales realizadas se desprende que el fallecido Sr. Maximiliano vendió al demandado, no una finca en concreto - ya que no se establece su nombre, linderos, número de finca registral, parcela o polígono -, sino una extensión de dos fanegas de tierra, unos 12.880 metros cuadrados, estableciendo un precio por unidad de medida, en este caso por fanega. Se dice de contrario que el comprador conocía la finca, y es incierto porque sólo fue a visitarla cuando la compró y para ver el estado del olivar, no para medir su extensión, pues confiaba plenamente en el vendedor. Así pues el contrato, tal y como fue realizado quedó perfeccionado como una compraventa en los términos establecidos por el artículo 1450 del Código Civil . También se olvida de manifestar la parte apelante la existencia de mala fe por su parte en el sentido de que el Sr. Maximiliano en todo momento trató de engañar al Sr. Jose Pedro , pues desde el año 1988 era propietario de la finca, según escritura aportada de contrario, en la cual se dice que la superficie de la finca es de 94 áreas y 91 centiáreas. Igualmente en el certificado del catastro tiene esa misma superficie. Sin embargo, en todos los documentos firmados por ambas partes señala y manifiesta que la superficie es de dos fanegas, es decir, vende más metros cuadrados más de los que tiene con el ánimo ilícito de obtener más beneficio sobre dicha tierra. Es cuando se va a la cooperativa a traspasar los derechos que el comprador es advertido de que el Sr. Maximiliano no posee dicha superficie (2 fanegas) en el lugar indicado, sino que allí sólo tiene una fanega y media; y se solicita nota simple y además se realizó la prueba pericial oportuna que acreditó que la superficie real era de 9.562'432 metros cuadrados y no los 12.880 que había vendido. Obligar al Sr. Jose Pedro al pago de los metros que nunca ha tenido supondría, sin duda, un abuso del derecho que favorecería al infractor. En cuanto a la cantidad por esta parte reconocida como adeudada en la contestación, por la cuantía de 1.100 euros, se trata sin duda de un error material a la hora de hacer la regla de tres que determina el precio por superficie, siendo totalmente correcta la practicada por el Juez en la sentencia.

TERCERO.- Considerando que previamente debe indicar la Sala que la prueba testifical que consta en el cuerpo del escrito de recurso, pero no propuesta formalmente en el suplico del mismo, no debe practicarse en esta alzada pues, si bien consta en autos que la testifical del Sr. Valeriano fue admitida en la audiencia previa y no se practicó en el juicio oral ante la incomparecencia del testigo, y se propuso también como diligencia final sin que el Juez 'a quo' acordase su práctica, no basta para su realización en esta segunda instancia que en la primera no pudiera practicarse por causa no imputable a la parte proponente, como previene el artículo 460.2 de la LEC . Ciertamente el juzgador desestimó la última petición basándose en que, ni el testigo ni la parte proponente habían justificado su incomparecencia; pero también es cierto que el Juez añadió que estaba suficientemente instruido para dictar sentencia. Dicho razonamiento entronca con el contenido del artículo283 de la LEC que, bajo la rúbrica 'Impertinencia o inutilidad de la actividad probatoria', establece que no deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente; y quetampoco deben admitirse, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos. Y es que, con independencia de que la parte apelada se oponga a la prueba alegandoque no se causa indefensión a la apelante porque dicho testigo estaba perfectamente citado para el acto de la vista oral y ante su incomparecencia en dicho momento nada se dijo por la representación de la hoy apelante, sino que pidió la suspensión y que se le oyese como diligencia final sólo cuando, practicadas todas las demás pruebas, observó que las mismas no habían sido acordes a sus intereses, es lo cierto que, oído uno de los dos corredores intervinientes en el contrato, entiende la Sala que no es necesario oír también al otro, teniendo en cuenta que no compareció sin alegar justa causa ni su proponente justificó tampoco su ausencia.

CUARTO.- Considerando que relata como hechos probados el Juez 'a quo' que 'Don Maximiliano dijo un día a Don Baldomero (persona conocida en la vecindad por su actividad de corredor o intermediario): ' Baldomero , bríndale a Jose Pedro dos fanegas de tierra que tengo en La Baqueta por seis millones de pesetas'. Don Baldomero así lo hizo y comenzaron las negociaciones, en las que se hablaba de dos fanegas de tierra a tres millones de pesetas la fanega, firmando actor y demandado el documento número dos de la demanda (de fecha 8/2/06) que dice así: 'de una parte Maximiliano NUM000 y de la otra Jose Pedro , NUM001 hace entrega de 3.000 euros en señal a cuenta de una suerte de olivar de 2 fanegas en el paraje de Baqueta'. Continuaron las negociaciones y como Jose Pedro no tenía todo el dinero, llegaron al acuerdo de que se vendía a 2.900.000 pesetas la fanega y que el dinero que faltase se pagaría en Navidad, después de coger la aceituna, lo que quedó reflejado del siguiente modo (doc. no 3 de la demanda): 'Alameda a 16 de Marzo de 2006. De una parte Maximiliano con DNI NUM000 Vende 2 fanegas de olivar en Baqueta a Jose Pedro NUM001 . Se hace entrega de 24.000 euros y resta la cantidad 10.800 euros con el compromiso de entregarlo a final de año, que se hará escritura con sus derechos de subvención'. Este documento fue redactado por Don Martin , hijo del demandado y firmado por actor, demandado y el corredor del actor, Don Baldomero y el corredor del demandado Don Valeriano . Desde éste momento se entregó la posesión de la finca a Don Jose Pedro . Tras coger la aceituna de la finca objeto de compraventa, Don Martin fue a pesarla y a tramitar las declaraciones de cultivo para la venta de los derechos de subvención ante la Cooperativa de Alameda, estuvo mirando a través del SIGPAC (visor del Ministerio de Agricultura y Medio Ambiente cuyas siglas responden a las palabras Sistema de Información Geográfica de Parcelas Agrícolas) y observó que la finca no tenía dos fanegas. Por ello acudió a pedir Notas Simples de las fincas del demandante al Registro de la Propiedad de Antequera, que le fueron entregadas el 5/2/07, constando que tenía tres en el Paraje las Viñas y una en el Paraje Cerrillos, también conocido como Paraje Baqueta. Ésta tenía una superficie de solar de noventa y cuatro áreas, cuarenta y una centiáreas. Como éste sistema (SIGPAC) no es infalible, solicitó un informe pericial emitido por D. Juan Alberto , que concluye que la finca tiene una superficie real de 9.562'432 metros cuadrados (doc. no 4 de la contestación a la demanda), lo que equivale a 95 áreas y 62 centiáreas. En fecha 4/1/07 el demandado envía carta al actor donde le requiere para que comparezca en la Notaría de Alameda a protocolizar en Escritura Pública el contrato de compraventa del día 16/3/06, en el mes de enero de 2007 y previo aviso, manifestando que allí le abonará la cantidad restante adeudada, siempre y cuando las dimensiones de la finca coincidan con lo estipulado. Caso contrario sólo abonará la cantidad proporcional a la superficie realmente existente, reservándose las acciones legales oportunas para el caso de que el actor no concurra a la firma de escritura (documento 4 de la demanda). A ésta responde el actor con otra de 31/1/07 en la que se comunica que, como el demandado tomó posesión de la suerte de olivar en marzo del año pasado, habiendo incluso recogido los frutos de la parcela, y estando pendiente de pago 10.800 euros, así como el otorgamiento de escritura, le requiere para que en 10 días siguientes al recibo del burofax (doc. no 5 de la demanda) contacte con su letrado para el otorgamiento de escritura y pago del resto del precio aplazado, con apercibimiento de ejercitar acciones legales. Que la finca que el actor Don Maximiliano vendía consta en Escritura, que obraba en poder del actor desde que la adquirió en el año 1988, como registral nº NUM002 del Registro de la Propiedad de Antequera, al Libro NUM003 de Alameda, folio NUM004 , descrita del siguiente modo: suerte de tierra olivar, situada en el partido de los Cerrillos, término de Alameda, de cabida una fanega y seis celemines, o bien, noventa y cuatro áreas y cuarenta y una centiáreas. Y se corresponde con la Referencia Catastral NUM005 , con una superficie de 9.912 metros cuadrados, Parcela NUM006 del Polígono NUM007 en Baqueta, Alameda (Málaga). Don Maximiliano (actor y vendedor) ha venido abonando el IBI de la finca objeto de litis los años 2007 (20'86 €), 2008 (21'28 €) y 2009 (21'70 €), como se ha acreditado con los documentos 10 a 12 de la demanda. Que Don Maximiliano presentó solicitud única de Ayudas en las Campañas 2007/2008, 2008/2009, 2009/2010 y 2010/2011, declarando que la finca Parcela NUM006 del Polígono NUM007 en Baqueta, Alameda (Málaga) tiene la superficie de 0,02 hectáreas de no cultivo, por las que no solicita ayuda alguna, y 0,91 hectáreas de olivar, por las que solicita la ayuda y ha percibido en tal concepto las siguientes cantidades: campaña 2007: 71'92 euros; campaña 2008: 71'81 euros; campaña 2009: 78'18 euros. En total 221'91 euros'.

QUINTO.- Considerando que la Sala hace suyos los hechos que consigna el Juez detalladamente como probados en tanto son los que derivan de la prueba practicada, en especial de la documental aportada, y con carácter previo a entrar en el fondo del recurso ha de significar que ha de pasar a esta segunda instancia en calidad de cosa juzgada la desestimación de la reconvención que el demandado formula en ejercicio de una acción que califica de reclamación de daños y perjuicios, al tomar el mismo en el recurso la cualidad de apelado. Siendo la pretensión contenida en la demanda y en la que ahora se insiste la exigencia del abono por el comprador-demandado de la parte del precio que quedaba por abonar, es decir, 10.800 euros (además del IBI), señala acertadamente el juzgador que el presupuesto básico para que prospere dicha acción - acogida al tenor del artículo 1258 del Código Civil - es que la finca se hubiera vendido por precio alzado y no a razón de un tanto por unidad de medida o número, pues ese sería el único supuesto en que no tendrá lugar el aumento o disminución del precio, aunque resulte mayor o menor cabida o número de los expresados en el contrato, a tenor del artículo 1471 del CC . De dicho precepto se deduce que cuando la finca se vende por precio alzado deben expresarse sus linderos. Y en los documentos firmados por las partes, el objeto de la venta se define - como se refleja en los hechos probados - como 'una suerte de olivar de 2 fanegas en el Paraje de Baqueta', y el precio como 34.800 euros que, como ha quedado probado, se corresponden al precio total de las dos fanegas (2.900.000 pesetas por cada fanega), que era el que se había negociado antes verbalmente. Por tanto, concluye correctamente el Juez que no se vendió una finca concreta e identificada como un todo, ni consta que se hiciera constar su número de inscripción registral, sus linderos o que se vendiese como cuerpo cierto, sino claramente dos fanegas de olivar, pactando el precio igualmente a razón de 2.900.000 pesetas (17.400 euros) por fanega. El contrato quedó así perfeccionado como una compraventa en los términos establecidos por el artículo 1450 del CC , como bien dice el Juez, y la posesión de la finca se entregó a la firma del contrato (en marzo de 2006), al tiempo que el pago del precio se dividió, quedando aplazada parte del mismo a un momento posterior (al final del año) en que se pactó firmar la escritura. No puede olvidarse que el artículo 1469 del Código Civil dispone que la obligación de entregar la cosa vendida comprende la de poner en poder del comprador todo lo que exprese el contrato, conforme a las siguientes reglas: si la venta de bienes inmuebles se hubiese hecho con expresión de su cabida, a razón de un precio por unidad de medida o número, tendrá obligación el vendedor de entregar al comprador, si éste lo exige, todo cuanto se haya expresado en el contrato; pero si esto no fuere posible, podrá el comprador optar entre una rebaja proporcional del precio o la rescisión del contrato, siempre que, en este último caso, no baje de la décima parte de la cabida la disminución de la que se le atribuyera al inmueble. Bajo este prisma entiende el juzgador que si, como pretende la parte actora, se hubiese vendido un cuerpo cierto a cambio de un precio cierto, habiéndose designado en el contrato la cabida (número de fanegas) el vendedor estaría obligado a entregar las dos fanegas. Vista, en cambio, la menor cabida de la finca, de la que no se expresaron los linderos, es evidente que el vendedor, como pretende el comprador al oponerse a la demanda, debe sufrir una disminución en el precio, proporcional a lo que falta de cabida: 3.318 metros cuadrados, según la medición del perito Don Juan Alberto . El Juez anuda certeramente tal conclusión a lo dispuesto en el artículo 1258 del CC , pues la obligación de cumplimiento de lo expresamente pactado, que surge de la perfección del contrato por el mero consentimiento, tiene como límite en el precepto que, según su naturaleza, sea conforme a la buena fe, al uso y a la ley, y razona que el inicialmente demandante, Don Maximiliano , conocía perfectamente con anterioridad a la venta que la cabida real de la finca era de una fanega y seis celemines, o noventa y cuatro áreas y cuarenta y una centiáreas, pues así se recogía en la escritura que tenía en su poder desde que la adquirió y constaba también en el catastro (9.912 metros cuadrados), y que 'actuó desde un principio con mala fe pues, sabiendo la menor cabida real de la finca, insiste en afirmar que tiene dos fanegas'. En consecuencia, si el precio fue pactado por unidad, de modo que dos fanegas, equivalentes a 12.880 metros cuadrados, valen 34.800 euros, no puede prosperar la petición de abono del precio restante referido en el contrato para las dos fanegas, máxime teniendo en cuenta que al demandante (vendedor) no le cabía tampoco duda, en la fecha de la demanda, de que el demandado (comprador) tenía ya la intención de rebajar el precio en la cantidad proporcional a la superficie realmente existente, como refleja la carta de 4 de enero de 2007 que el Sr. Martin envió al Sr. Maximiliano . Por todo lo expuesto el Juez estima correctamente de forma parcial la demanda, partiendo del precio que según contrato correspondería a la cabida real de la finca, resultante de la medición efectuada por el perito, es decir, 95 áreas y 62 centiáreas, equivalentes a 9.562 metros cuadrados. Calcula así en la cantidad de 25.835'21 euros el precio real exigible por la finca, según el pactado por unidad. Y descuenta del mismo el ya abonado por el Sr. Martin : 24.000 euros a la firma del contrato el 16 de marzo de 2006 (incluyendo la señal, sin que nada se oponga por el apelado) y 1.000 euros entregados por el Sr. Martin el 15 de diciembre de 2006, que reconoce el actor. Por tanto, el demandado ha abonado 25.000 euros a cuenta del precio real, y le restan por abonar 835,21 euros a los que hay que sumar el IBI, también reclamado en la demanda, en cuanto el vendedor lo ha venido abonando desde la entrega de la finca al comprador y que asciende a 63,84 euros correspondientes a los años 2007, 2008 y 2009 que se justifican. No puede pues modificarse en esta alzada la cantidad total a cuyo abono se condena al demandado, 899'05 euros. Procede en consecuencia la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, incluso en lo que dispone sobre intereses y costas, esto último porque, ciertamente, la estimación parcial de la demanda implica que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, de conformidad con el artículo 394.2 de la LEC ; y porque, desestimada la reconvención, las costas de la misma deben ser abonadas por el reconviniente, de acuerdo con el mismo artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Estefanía , Doña Patricia y Doña María Teresa contra la sentencia dictada en fecha diecinueve de marzo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Antequera en sus autos civiles 252/2010, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.