Sentencia Civil Nº 527/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 874/2012 de 24 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

D. Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de noviembre de 2014.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 30 de marzo de 2012

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Don Avelino y Doña Estefanía

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos de Juicio Ordinario 549/2011, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de San Bartolomé de Tirajana, de fecha 30 de marzo de 2012 , seguido el recurso a instancia de Don Avelino y Doña Estefanía , representados por la Procuradora Dña. María del Mar Montesdeoca Calderín y dirigidos por la Letrada Dña. Eva María Gross Pérez; contra TASOLAN S.L., representada por la Procuradora Doña Sandra Pérez Almeida y asistida del Letrado D. Álvaro Campanario Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Don Avelino y Doña Estefanía , contra Tasolan S.L, absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercidas en su contra las cuales son expresamente desestimadas e imponiéndole a la actora las costas derivadas del presente procedimiento.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en este Juzgado, para ante la Audiencia Provincial.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 29 de septiembre de 2014.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandante frente a la sentencia dictada en la primera instancia que desestimó la demanda, aduciendo que en su demanda y en base a la falta de adaptación del contrato a la Ley 42/1998 de Aprovechamiento por Turnos, a la falta de información necesaria para la válida emisión del consentimiento y por la flagrante vulneración de los artículos 1.7 , 8 , 9 , 10 , 11 y 12 de la citada Ley y el artículo 10 de la LDCU , así como los artículos 6.3 , 1224 y 1261 del Código Civil se solicitó la declaración de improcedencia del cobro anticipado de las cantidades satisfechas y la nulidad radical del contrato de 23 de julio de 2000, con obligación para la demandada de devolver a los actores las cantidades satisfechas en concepto de pagos derivados del contrato.

Considera la apelante que la sentencia de instancia incurre en error en la apreciación de la prueba documental.

La falta de adaptación del contrato a la Ley 42/1998 de Aprovechamiento por turnos de Bienes Inmuebles alega la parte que se sostiene por no contener el contenido mínimo exigido en el artículo 9 , y por la vulneración de la obligación de informar en los términos del artículo 8, lo que produce que nos encontremos con un contrato celebrado al margen de la Ley lo que debe conllevar su nulidad, en virtud del artículo 1.7 de la misma y del artículo 6.3 del Código Civil .

Cita la parte el contenido del artículo 8.2 de la Ley 42/1998 que determina el deber de información, e indica que en el presente caso no se entregó ni consta editado el documento informativo que con carácter vinculante es exigido en el art. 8.2. LATBI y, además, falta la casi totalidad de la información exigida en el artículo 9 de la Ley.

Seguidamente analiza l aparte el contrato litigioso y su contenido y reitera las omisiones graves detectadas en el mismo ya expuestas en el hecho quinto página 3 y siguientes de la demanda inicial.

Tampoco indica el contrato los datos registrales ni del edificio ni de la copropiedad adquirida, e igualmente se ha probado, al entender de la representación de la parte apelante, que hasta la fecha de hoy no se han entregado ni los Estatutos de la Comunidad ni el Reglamento de Régimen Interior de la misma Ley a sus mandantes. Todo ello hizo imposible un conocimiento de la naturaleza del contrato y de las personas jurídicas involucradas, de las condiciones de uso y de socio de la Comunidad, conocimiento a su juicio esencial para poder emitir una declaración de voluntad legalmente válida.

Denuncia también la parte la falta de entrega de un inventario, y expone que pese a que la demandada en su contestación afirma que formalizó escritura pública de adaptación al régimen de aprovechamiento por turnos haciendo constar expresamente la continuidad del régimen preexistente, considera la parte que ello no le exime de aplicar los artículo 2 y 8 a 12 de la LATBI, conforme a la Disposición Transitoria Primera de la Ley.

En la alegación tercera del recurso de apelación expone la recurrente que la apelada no sólo no informó sobre los derechos de desistimiento y resolución que legalmente correspondían a sus mandantes, sino que les denegó dichas facultades, ya que el contrato no contempla ningún derecho de desistimiento. La falta de transcripción literal de los artículos 10, 11 y 12 en el contrato le ha provocado indefensión a sus representados al no conocer el plazo legal de desistimiento, ni de tres meses para resolver por falta de información, ni el derecho de exigir la devolución duplicada de la cantidad anticipada. Esta falta de incorporación debe a su juicio conllevar la nulidad del contrato, con cita de la SAP de Asturias de 9 de noviembre de 2009 .

En la alegación cuarta se alude a la prohibición de cobrar anticipos, considerando la parte que el Juez a quo no ha valorado el hecho de que sus mandantes no sólo habían pagado un anticipo en el tiempo legal del desistimiento, sino que habían pagado la totalidad del precio en el tiempo legal de resolución de tres meses, el día 17 de octubre de 2000, y antes del primer uso del apartamento, que según el mismo contrato no tendría lugar sino hasta la semana 28 del año 2001, por lo que, conforme al artículo 1 de la LATBI, el adquirente tenía derecho a exigir en cualquier momento la devolución duplicada de la cantidad anticipada, que en este caso se corresponde con la devolución duplicada del total del precio de la compraventa. Reconocido el hecho de que efectivamente se había pagado la totalidad del precio del contrato dentro del plazo de resolución del mismo, la consecuencia jurídica, a juicio de la recurrente, debería ser la nulidad del negocio, con arreglo al artículo 6.3 del Código Civil .

Cita la parte varias sentencias en apoyo de sus pretensiones.

En la alegación quinta del escrito de interposición del recurso de apelación invoca la parte la normativa sobre consumidores, aduciendo un desequilibrio en la relación contractual y la existencia de cláusulas abusivas.

Reitera en este punto la representación de la parte que la forma nada clara del clausulado hizo imposible el conocimiento de sus mandantes sobre la naturaleza concreta del derecho adquirido al mezclarse los términos copropiedad, tiempo compartido, titulares de tiempo compartido, cuota de mantenimiento e inversión. Asimismo aduce que se ocultó información esencial, ley aplicable, naturaleza del derecho adquirido, las condiciones de uso, la regulación de la comunidad de titulares, la situación jurídica de la propiedad, el derecho de desistimiento y resolución, etc.

En su opinión son abusivas las cláusulas 5, 6, 7, 8 del contrato, y la cláusula tercera del contrato de mantenimiento y la fijación de la cuota de mantenimiento.

Todas estas cláusulas no cumplen con la necesaria claridad ni con la exigencia de buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes y conforme al artículo 10 bis de la Ley 26/1984 son nulas de pleno derecho. Cita en su apoyo la SAP Baleares, sec. 5ª, nº 135/2001 de 19 de febrero, y la de esta sec. 5 ª de la AP de Las Palmas de 2 de junio de 2008 .

En la alegación sexta del escrito de interposición del recurso de apelación aborda la parte recurrente la nulidad radical solicitada. Insiste la parte que ha probado que la apelada vulneró los preceptos de los artículos 8 , 9 , 10 y 11 de la LATBI y la LDCU en lo que se refiere a las cláusulas abusivas, pero el Juez a quo no valora estas alegaciones y se limita a constatar la presunta prescripción de la acción. Entiende la parte recurrente que aunque no fuera de aplicación el artículo 1 de la Ley 42/1998 al caso por mantenerse el régimen preexistente, sí resultaría de aplicación el artículo 6.3 del Código Civil que contiene una sanción específica de nulidad. Ello no vulnera, a su entender, los principios de rogación procesal y de congruencia, pues se impone la aplicación de la norma correcta (iura novit curia), siempre que se respete el sustrato fáctico.

Cita en su apoyo la SAP Las Palmas, Sec. 4ª, de 4 de abril de 2007, rec. 388/2006, y la de esta misma Sec. 5 ª de 2 de junio de 2008, rec. 581/2007; así como la SAP Valladolid, sec. 3ª, de 6 de octubre de 2009, nº 255/2009 .

En aplicación de la doctrina expuesta alega la parte apelante que en este caso el contrato es contrario a la ley que es imperativa y es radicalmente nulo sin posibilidad de ser sanado, ni siquiera por el transcurso del plazo de caducidad ya que dicho plazo está previsto en la Ley especial para el supuesto de falta de información y en el Código para los contratos anulables, y no cabe aplicarlo por extensión a supuestos como el presente.

En la alegación séptima del recurso aduce la representación de la parte recurrente la no aplicación de la teoría de los actos propios puesto que a su entender, nada influye que sus mandantes en alguna ocasión hayan disfrutado de sus vacaciones desde que se firmó el contrato, puesto que no es de aplicación esta teoría a los contratos viciados de nulidad radical, ya que dichos negocios adolecen de vicios insubsanables, con cita de varias sentencias del Tribunal Supremo y Audiencias Provinciales.

En la alegación octava aborda la parte apelante la condena al pago de las costas procesales interesando subsidiariamente, para el caso de no ser acogidas sus pretensiones, que debe revocarse dicha condena en costas ya que a la luz de la prueba documental y los hechos de la demanda parece indudable que el caso enjuiciado es jurídicamente claro y viable, y en todo caso con las sentencias citadas en ambas instancias perfectamente aplicables al contrato que nos ocupa el asunto debió reputarse, al menos, jurídicamente dudoso, decretando que las costas de la primera instancia no deberán ser impuestas a ninguna de las partes.

Como conclusión para que se acuerde la nulidad del contrato la parte recurrente entiende que los hechos no deben ser observados fraccionadamente, o atendiendo a incumplimientos diversos e independientes contando cada uno con su acción para reclamar los derechos infringidos, sino como un todo, como un conjunto de cláusulas y omisiones dolosas que, todas juntas, tienen un único objetivo: la malintencionada misión de confundir y engañar al consumidor, al punto de que tome una decisión que de otro modo no hubiese adoptado.

En la alegación décima y última del escrito la parte apelante expone la forma de liquidación de cantidades con motivo de la recíproca restitución de prestaciones, entendiendo aplicable el Capítulo IV del Título V del Libro Tercero de la Ley de Enjuiciamiento Civil por lo que nada obsta, a su entender, a que la Sala dicte sentencia estimando el recurso, declarando nulo el contrato litigioso, y condenando en consecuencia a la apelada al pago de las cantidades reclamadas, dejando para el procedimiento de ejecución forzosa la fijación del importe del cargo de sus mandantes por el tiempo disfrutado hasta la fecha de remisión del burofax instando la nulidad (no sabe la Sala a qué se refiere la parte apelante porque no se ha aportado con la demanda ningún burofax ni comunicación alguna previa al escrito inicial dirigido a la parte demandada) o, en su caso, desde la fecha de presentación de la demanda.

Termina suplicando a la Sala que, con estimación del recurso, se dicte sentencia por la que se revoque la de primera instancia, estime íntegramente la demanda interpuesta por esta parte, y, subsidiariamente, para el caso de confirmar la Sentencia de primera instancia, acuerde la revocación del fallo de la misma en lo relativo a la condena en costas a mis representados, declarándolas, en consecuencia, de oficio, en ambos casos con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte contraria en caso de oponerse al presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- La Sala ha revisado en su integridad el material probatorio existente en los autos, y visionado el soporte audiovisual en el que figura grabado el acto del juicio en la primera instancia, y alcanza el mismo resultado que la Juez a quo, el cual se ajusta en su valoración a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la lógica del criterio humano y las reglas de la sana crítica.

El contrato cuya nulidad radical pretende la parte recurrente es el contrato privado firmado por las partes el 23 de julio de 2000, relativo al apartamento número NUM001 , por adquisición de derecho de tiempo compartido sobre las semanas 28 y 29 de cada año, por el precio total de 226.000 SKR, aportado como documento número 2 de la demanda, tanto en el idioma sueco original, que es la lengua de la nacionalidad de los demandantes, como en su texto en español, y el contrato de mantenimiento también en el original sueco y su traducción en español, de igual fecha, aportado como documento 3 de la demanda. Estos contratos fueron suscritos por los actores y la entidad Palm Oasis S.L., hoy sucedida por la demandada Tasolan S.L.

Este contrato sustituyó a otro anterior suscrito entre las mismas partes el 19 de julio de 1999 (documento 1 de la contestación) en relación a la semana 26 del apartamento número NUM000 . Ya en uso del primer contrato Don Avelino disfrutó una semana del apartamento del 19 al 25 de julio de 2000, y en uso del segundo contrato disfrutó durante los años 2001 a 2009, excepto los años 2003 y 2004 en que hizo uso del sistema de intercambio externo, por razón del contrato cuya nulidad se pretende, lo que resulta tanto del documento 7 de la demanda, como de la declaración del testigo realizada en el acto del juicio. Los actores a la fecha de la presentación de la demanda, 28 de abril de 2011, están al corriente de pago de las cuotas.

En razón a estos hechos acreditados la Juez de instancia considera que la parte demandante ha disfrutado durante todos estos años, haciendo uso de su derecho, en las diferentes modalidades, mostrando un absoluto conocimiento del contrato objeto de éste procedimiento, sin apreciar la juzgadora vicio alguno en el consentimiento, y que por otro lado, ninguna prueba se ha practicado al respecto. Asimismo considera que debe operar en el presente caso la imposibilidad de ir contra los propios actos.

Efectivamente la Sala entiende que la parte demandante pretende argumentar la nulidad por una pretendida oscuridad del contrato, así como por defecto de información, y sin haber podido serenamente reflexionar sobre el contenido del negocio, desconociendo qué contrataba, circunstancias todas ellas que carecen de respaldo probatorio y aparecen como contrarias a la propia conducta de la parte demandante, teniendo en cuenta el tracto sucesivo y la normalidad de la relación jurídica durante casi once años desde su firma hasta la demanda, sin haber manifestado dudas a lo largo de todo ese tiempo (o incluso un año antes si tenemos en cuenta el contrato previo de 1999) ni haber reclamado ni dirigido ninguna comunicación a la entidad demandada antes de la demanda que inicia esta litis, aportando como única prueba la documental de los contratos, y la publicación en el BORME de la absorción de Palm Oasis por la entidad hoy demandada Tasolan S.L.

El negocio reúne los requisitos esenciales de consentimiento, objeto y causa, y las alegadas infracciones de la LATBI llevan consigo una consecuencia distinta de la nulidad pretendida, ya que la norma atribuye al consumidor la facultad de ejercicio de acciones de resolución y otras consecuencias jurídicas que no son la nulidad radical del contrato en la que insiste la parte recurrente, como por ejemplo, la relativa a los anticipos, ya que la infracción del precepto que prohíbe los mismos lleva consigo la posibilidad de pedir su devolución duplicada, pero no la nulidad del contrato.

Esta Sección 5ª ha tenido oportunidad de pronunciarse en distintas ocasiones sobre casos análogos en relación a contratos similares del mismo Complejo suscritos inicialmente por Palm Oasis S.L., entre las que cabe citar la Sentencia número 314/2014 de 30 de junio de 2014, rollo 750/2012 y la Sentencia número 329/2014 de 9 de julio de 2014, dictada en el rollo 806/2012 , en las que dijimos:

"En segundo lugar consideran que el juez a quo solo contempla la nulidad del contrato de 16 de enero de 2001 desde la perspectiva del art.1261 CC omitiendo toda mención al art. 6.3 CC siendo que el contrato adolece de nulidad radical e imprescriptible la acción de nulidad. Añade que el TS tiene declarado que es inaplicable el plazo de cuatro años que establece el art. 1301 CC para los supuestos de nulidad radical o absoluta.

Motivo de apelación que se desestima porque los actores y aquí recurrentes han venido disfrutando durante años de sus semanas vacacionales (semana 20 y 21) en el apartamento objeto de contratación 113 C, del Complejo Palm Oasis, Sonneland, y abonado las cuotas de mantenimiento aprobadas por la Junta de Propietarios.

La falta de información o el hecho de que el contrato no contenga el contenido mínimo del art. 9 de la referida Ley no determina por si mismo la nulidad del mismo, pues el art. 10.2 de la Ley 42/1998 establece solamente un derecho de resolución en el plazo de tres meses, a contar desde la fecha del contrato. Si bien en caso de que se hubiera faltado a la verdad en la información suministrada al adquirente, éste podrá resolverlo en el plazo de tres meses o instar la nulidad del contrato conforme a lo dispuesto en los arts. 1.300 y ss del CC , pero la acción de nulidad por vicios de consentimiento está sujeta al plazo de cuatro años del art. 1301 CC .

En cuanto a posible vulneración de normas imperativas no es aplicable el art.1.4 y 7 y 8.1 de la Ley 42/1998 pues el régimen jurídico de explotación del conjunto inmobiliario de la mercantil apelante Tasolán, SL es anterior a la citada Ley, ni a los contratos celebrados con los apelados pues aun siendo posteriores a su entrada en vigor no le es de aplicación el art. 1 de la referida Ley , en cuanto conforme a lo dispuesto en sus disposiciones transitorias primera y segunda a su entrada en vigor era posible seguir comercializando los turnos aun no transmitidos bajo la misma naturaleza jurídica del régimen jurídico preexistente, para los regímenes existentes con anterioridad a la Ley 42/98 pues lo permite su disposición transitoria segunda. De modo que la mención en los contratos del término multipropiedad o propiedad no constituye motivo de nulidad.

En cuanto a la acción resolutoria ejercitada también está prescrita al igual que la acción de nulidad habiendo ratificado los recurrentes con actos propios concluyentes cualquier vicio invalidante de que pudiera adolecer el contrato."

En la misma línea y también para un supuesto análogo, esta Sección 5ª, tiene resuelto en la Sentencia número 154/2014 de 9 de abril de 2014, dictada en el rollo 206/2012 , lo siguiente:

"El Magistrado, tras explicar que sí existía consentimiento (no se alegó ni probó vicio alguno de que pudiera adolecer), objeto y causa del contrato conforme al artículo 1.261 del Código Civil (del que no se adujo violación, sino que la nulidad radical obedecía a defecto de información del régimen previsto en la ley 42/1998) por lo que no era nulo radical, concluyó que la solicitud de la parte demandante de la nulidad del convenio en base a una serie de alegaciones de defectos del contrato en relación a la información suministrada (relatados en el antecedente de hecho tercero de la demanda) y que aún en el caso de que el contrato adoleciese de tales defectos de información, la sanción que la propia ley 42/1998 dispone para la omisión de los defectos de información aparece recogida en su artículo 10 (que transcribe literalmente) y arguye que, que en el presente caso, ninguno de los plazos previstos en el citado precepto se ha cumplido a la hora de ejercitar la demanda siendo que el contrato es de fecha 26 de febrero de 2001 y la demanda se interpuso el 11 de diciembre de 2008, seis años y nueve meses después, teniendo en cuenta que la ley prevé la posibilidad de desistir o resolver el contrato en estos supuesto y no la de instar la nulidad que solicita la demandante, y que, en definitiva, no cabe por tanto estimar la perseguida nulidad del contrato por los motivos alegados en la demanda en relación al defecto de información.

(.) Frente a dicha resolución se alza la parte actora sosteniendo y reiterando, en su escrito de interposición del recurso de apelación, primero, que la escritura es nula al no respetar el contenido mínimo del art. 9 de la citada Ley especial y, segundo, que se trata de un contrato de adhesión previamente redactado, no negociado particularmente y en el que el demandante se limitó a poner su firma y que el contrato contiene cláusulas abusivas por contrariar al artículo 10 de la de la Ley 26/1984 con mención a la sentencia de esta misma sección quinta de dos de junio de dos mil ocho sobre contratos del tipo del litigioso.

Estos argumentos no pueden ser acogidos aceptando la Sala los acertados razonamientos de la sentencia apelada que aquí se dan por reproducidos a fin de evitar inútiles reiteraciones, debiendo destacar la Sala que tras la sentencia que cita en el segundo de los motivos del recurso han recaido otras posteriores sentencias de esta misma Audiencia, como la de esta misma sección quinta, número cuatrocientos veintiocho de dos mil doce, y las resoluciones de su sección cuarta en sentencias de 28-2-2008 (nº 96/2008, rec. 252/2007 ), de fecha 2-10-2008 (nº 457/2008, rec. 723/2005 ), la nº 406-2013, de siete de noviembre ( recurso nº 708/2011 ) y la de de diecisiete de diciembre de 2013 ( recurso 375/2012 ), según las cuales no nos encontramos, como afirma la parte actora-apelante, ante una acción imprescriptible, sino que es de aplicación lo establecido en el artículo 1.301 del Código Civil en relación con el artículo 10 de la Ley 42/1998 , de forma que, siendo la escritura sobre la que se pretende se declare la nulidad de fecha 26 de febrero de 2001, indudablemente ha transcurrido con creces el plazo legalmente establecido para ejercer las acciones pertinentes."

En atención al criterio que queda expuesto, debe rechazarse la nulidad pretendida por la parte apelante, confirmando la sentencia de instancia.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la nulidad por abusivas de determinadas cláusulas contractuales, toda vez que los demandantes tienen la consideración de consumidores de acuerdo tanto con la norma española de protección al consumidor vigente al momento de la firma de los contratos (Ley 26/1984 DCU), como en la DIRECTIVA 93/13/CEE DEL CONSEJO, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, la parte aduce que son nulas las cláusulas 5, 6, 7 y 8 del contrato.

Esta misma Sección se ha pronunciado ya sobre la validez de las cláusulas 5 y 7, de idéntico tenor que las que se contienen en el contrato de autos, en otros procedimiento, y así, para evitar reiteraciones, cabe citar la Sentencia nº 207/2014 de 14 de mayo de 2014, dictada en el rollo 434/2012 , cuando dice:

"En cuanto a la nulidad de determinadas estipulaciones abusivas del contrato de aprovechamiento por turnos objeto de litis expresan los recurrentes que la sentencia recurrida solo hace referencia a la estipulación 7ª cuando la demanda se refiere también a la 5ª y a la inclusión en el clausulado del término propiedad. Que el art. 86.7 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, declara abusivas aquellas estipulaciones que prevean la imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario. Previsión normativa similar a la recogida en la DA Primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , derogada por la anterior.

Motivo de apelación que se desestima con respecto a la mención en el contrato suscrito con la apelada objeto de litigio del término multipropiedad o propiedad porque no constituye por sí motivo de nulidad contractual, en cuanto el régimen por el que se rige el complejo inmobiliario explotado por la apelante estaba constituido con anterioridad a la Ley 42/98 permitiendo el derecho transitorio la continuidad del mismo sin que le sea aplicable lo dispuesto en su art.1. 4 y 7 como se dijo en el segundo fundamento jurídico.

En relación a la cláusula que 7ª faculta a resolver el contrato en caso de impago de parte del precio contiene la exigencia de advertencia o requerimiento previo de pago dando el plazo de 30 días para ello por lo que no es cláusula abusiva por ajustarse al artículo 13.1 de la ley 42/1998 , que faculta al propietario a resolver el contrato en el caso de que el adquirente titular del derecho de aprovechamiento por turno, una vez requerido, no atienda al pago que ha de entenderse referido al precio que restare por abonar o aquellos gastos de mantenimiento o prestación de servicios acumulados por tiempo mínimo de uno año permitiendo el referido precepto aquella cláusula penal que implique la pérdida en todo o en parte de las cantidades satisfechas sin perjuicio de la facultad moderadora de los tribunales del art. 1154 CC ."

Respecto a las cláusulas 6 y 8, la primera dice: 'Una vez abonado el precio total, el adquirente tendrá el derecho de vender, prestar, alquilar o transmitir su(s) semana(s) a un tercero sin necesidad de informar a los demás propietarios. No obstante, en este caso deberá informar a la administración del complejo'.

La argumentación de la parte es que la cláusula lleva a confusión pues parece someter la adquisición del dominio al pago total del precio de compra, pero sin que se exprese claramente una reserva de dominio. La Sala no entiende muy bien cuál es el desequilibrio que esta cláusula introduce en el contrato, y no advierte ninguna abusividad en la misma.

Tenga en cuenta respecto a las facultades de transmisión que en el presente caso el Complejo se explota bajo el régimen preexistente a la Ley 42/1998.

Y así esta cuestión se ha expresado en numerosos supuestos análogos y en relación con el mismo Complejo de autos, estando la Sala a lo que ya ha expresado, entre otras en Sentencia número 314/2014 de 30 de junio de 2014, rollo 750/2012 , cuando dice:

"En segundo lugar considera que el contrato de aprovechamiento por turnos objeto de litis es nulo porque no podía vincularse a una cuota indivisa de la propiedad, ni denominarse multipropiedad, ni de cualquier otra manera que contenga la palabra propiedad.

Motivo de apelación que se desestima porque como también decíamos en la sentencia mencionada anteriormente no concurre vulneración de normas imperativas, no siendo aplicables los arts.1.4 y 7 y 8.1 de la Ley 42/1998 porque el régimen jurídico de explotación del conjunto inmobiliario de la mercantil Tasolán, SL es anterior a la citada Ley, y al contrato celebrado con la recurrente en abril de 1998 ni al celebrado en fecha posterior a su entrada en vigor en cuanto, conforme a lo dispuesto en sus disposiciones transitorias primera y segunda, tras su entrada en vigor era posible seguir comercializando los turnos aun no transmitidos bajo la misma naturaleza jurídica del régimen jurídico preexistente, para los regímenes existentes con anterioridad a la Ley 42/98 , en cuanto como decimos lo permite su disposición transitoria segunda.>

Por lo que respecta a la cláusula octava dice la parte que esta cláusula refiere 'El presente contrato se establece de acuerdo con las leyes españolas', y que por ello debe reputarse nula, por sugerir de forma engañosa que el contrato cumple la legislación española. La argumentación cae por su propio peso, siendo la propia parte recurrente la que invoca la Ley española como aplicable al contrato como base de su demanda, y no ninguna ley extranjera.

Y la alegación sobre la abusividad de la cláusula tercera del contrato de mantenimiento que regula la obligación de los propietarios de tiempo compartido de contribuir abonando la cuota de mantenimiento por adelantado por un año, y que en el caso de impago el propietario perderá el derecho de uso del apartamento en el período correspondiente, tampoco se advierte por la Sala, ni se considera desproporcionado. La cláusula recoge un período de pago desde el 15 de diciembre hasta el 15 de enero, e igualmente que los pagos se han de realizar en la cuenta bancaria indicada.

Y en cuanto, por último, a que el contrato de compra fije la cuota en 3.244 coronas suecas que dice la parte que también induce a confusión puesto que la cuota no debe fijarse en una cifra sino que los gastos comunes se deberían atribuir según una cuota de participación, la Sala se muestra perpleja ante dicha alegación, puesto que en el contrato se indica claramente que se trata de la cuota de mantenimiento del primer año, y se incluye dentro del precio total del contrato de forma desglosada, toda vez que la misma queda fijada al aprobarse en Junta de Propietarios anterior el presupuesto para el año siguiente, y ello no altera en modo alguno el hecho de que los gastos comunes efectivamente se distribuyen conforme a la respectiva cuota de participación.

Se desestima por tanto íntegramente la pretendida nulidad por abusivas de las cláusulas examinadas.

CUARTO.- Por último conviene poner de relieve que en el presente caso es cierto que se abonaron cantidades de forma anticipada, pero al no interesarse por la parte ni en la demanda inicial ni en el escrito de interposición del recurso de apelación, la devolución de las cantidades por aplicación de lo previsto en el artículo 11 de la LATBI, la Sala no puede resolver de forma incongruente con el principio de rogación y de instancia de parte. Lo que la parte apelante pretende en el recurso y en su demanda, es exclusivamente la nulidad, y, como ya se ha argumentado, el incumplimiento del artículo 11 no conlleva la nulidad, sino una consecuencia jurídica distinta, que no ha sido solicitada por la parte.

Sucede en el presente caso idéntico supuesto que en el resuelto por esta sección 5ª en la Sentencia número 154/2014 de 9 de abril de 2014, dictada en el rollo 206/2012 , y ya entonces dijimos:"Ciertamente el demandado ha admitido que percibió las cantidades anticipadas que se consignan en el expositivo fáctico seguido del escrito de demanda, es decir, anticipadamente (dentro de los tres meses del plazo resolutorio que previene el art. 10.2) y por ello, la parte actora efectivamente tendría derecho a recibir una cantidad duplicada a lo anticipado más, lógicamente, el restante precio satisfecho pues así lo hemos considerado en nuestras más recientes sentencias - posteriores a la entrada en vigor de de la Ley 4/2012, de seis de julio 'de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias'- tales como la nº 231-2013 (Ponente señor Martín Calvo), la nº 489-2013 (Ponente señora García de Yzaguirre ) considerando que el artículo 11 de la ley especial dispone que: '1. Queda prohibido el pago de cualquier anticipo por el adquirente al transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución a las que se refiere el artículo anterior. No obstante, podrán las partes establecer los pactos y condiciones que tengan por convenientes para garantizar el pago del precio aplazado, siempre que no sean contrarios a dicha prohibición y no impliquen que el transmitente reciba, directa o indirectamente, cualquier tipo de contraprestación en caso de ejercicio de la mencionada facultad de desistir. 2. Si el adquirente hubiera anticipado alguna cantidad al transmitente, tendrá derecho a exigir en cualquier momento la devolución de dicha cantidad duplicada, pudiendo optar entre resolver el contrato en los tres meses siguientes a su celebración o exigir su total cumplimiento' y conforme al precepto anteriormente transcrito procedería declarar su improcedencia (más concretamente su nulidad conforme a lo dispuesto en el art. 6.3 del Código Civil ) con la lógica consecuencia de condenar a la demandada a devolver dicha cantidad duplicada, por tanto, a abonar a los actores la cantidad de euros equivalente a nueve mil marcos alemanes y ello con independencia de que eventualmente pudiera, o no, anularse o resolverse el contrato, al ser la sanción de devolución, 'exigible en cualquier momento', independientemente de la facultad, que otorga el mismo precepto, de resolver el contrato en el plazo de los tres meses siguientes o de exigir el cumplimiento. De hecho, cualquier duda sobre la voluntad del legislador en relación al precepto queda despejada con la nueva regulación en la materia, al expresar el art. 13.3 de la Ley 4/2012 que 'los actos realizados en contra de esta prohibición son nulos de pleno derecho y el consumidor podrá reclamar el duplo de las cantidades entregadas o garantizas por tales conceptos', y, aunque esta última norma no es aplicable, sirve de apoyo interpretativo de la legislación anterior a que se sujeta el contrato litigioso. En efecto, siendo el art. 11 LATBI una norma prohibitiva el acto de cobro de anticipo que proscribe resulta 'nulo de pleno derecho' y, por ello, absoluta y totalmente ineficaz, sin posibilidad de sanación ni de confirmación, debiéndose imponer la sanción (civil), que establece dicho precepto, de pago duplicado de lo indebidamente anticipado. Ahora bien decimos que procedería porque ni en el suplico del escrito de demanda ni en el del recurso de apelación se solicita que condene a restituir el duplo de la cantidad anticipadamente entregada, sino la cantidad total correspondiente al total contrato ascendente a veintidós mil quinientos marcos alemanes equivalentes a once mil trescientos ochenta u cuatro euros con 34 céntimos, y por prohibirlo, en estas circunstancias, los artículos 216 , 218.1 y 456.1 todos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

Lo anteriormente expuesto lleva consigo la íntegra desestimación del recurso de apelación.

QUINTO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede hacer expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretando la pérdida del depósito constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Y en cuanto a las costas de la primera instancia el Tribunal no aprecia dudas de hecho ni de derecho que justifiquen su no imposición, siendo correcta la aplicación del principio de vencimiento objetivo que hace la Juez de instancia, en atención a cuanto dispone el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Avelino y Doña Estefanía contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de San Bartolomé de Tirajana , en autos de Juicio Ordinario 549/2011, CONFIRMAMOS la expresada resolución, condenando a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada y decretando la pérdida del depósito constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.