Sentencia Civil Nº 527/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 267/2014 de 13 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 267/2014

Procedente del procedimiento Ordinario nº 799/2011

Juzgado de Primera Instancia nº 9 Vilanova i la Geltrú

S E N T E N C I A Nº 527

Barcelona, 14 de diciembre de 2015

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dª Amelia MATEO MARCO, Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Dª Mª Teresa MARTIN DE LA SIERA GARCIA FOGEDA, actuando la primera de ellas como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 267/2014, interpuesto contra la sentencia dictada el día 29 de mayo de 2013 en el procedimiento nº 799/2011, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 Vilanova i la Geltrú en el que es recurrente D. Casimiro y apelado D. Hermenegildo y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Casimiro , contra Hermenegildo , debo condenar a éste a que pague al actor la cantidad de 1.424 euros, intereses fijados en el Fundamento Jurídico Quinto de esta resolución, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas procesales.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio

Don. Casimiro , abogado de profesión, formula una demanda contra Don. Hermenegildo a quien reclama 36.224€. Explica el 3 de octubre de 2008 inició una relación profesional con el ahora demandado cuando éste le llamó para que asistiera a la declaración que debía prestar el Sr. Sabino en el Juzgado de guardia de Vilanova i la Geltrú después de haber sido detenido.

Alega que el Sr. Hermenegildo se comprometió a abonarle 10.000 € que fijó como provisión de fondos más aquella otra cantidad en que se presupuestaría la totalidad de los servicios a prestar en defensa del Sr. Sabino . El presupuesto se fijó en 47,000 €(más IVA) y tanto el Sr. Hermenegildo como el Sr. Sabino suscribieron el documento en el que quedó plasmado. A pesar de ello, el día 23 de octubre recibió una solicitud de venia de otro abogado que lógicamente concedió.

En el presente procedimiento reclama los 1.424 € de l'IVA de la cantidad ya satisfecha más 34.800 € por la segunda de las facturas libradas más intereses moratorios y costas.

El demandado se opone a la demanda. Admite que cuando detuvieron a su compañero, contrató los servicios del Sr. Casimiro así como haber aceptado el presupuesto que éste le presentó. Explica, sin embargo, que ante la falta de confianza en su manera de trabajar y la imposibilidad de contactar con él, el Sr. Sabino decidió cambiar de abogado considerando que los 8.900 € que se le habían pagado cubría sobradamente los servicios prestados que consistieron tan solo en la asistencia en comisaria y en el Juzgado de guardia. Añade que el Sr. Casimiro no sólo se negó a entregarle la factura por la cantidad que se le pagó sino que además denunció al Sr. Hermenegildo por estafa y falsedad habiendo sido sobreseído el procedimiento penal con declaración de mala fe procesal por parte del Sr. Casimiro . Invoca como abusiva y por tanto nula de pleno derecho la cláusula contractual que le limita su facultad de resolver el contrato por falta de reciprocidad real y equitativa de las obligaciones asumidas por una y otra parte ya que la condiciona al pago de los honorarios que se habían pactado, ahora en concepto de una elevada indemnización.

La sentencia considera abusiva aquella cláusula conforme la doctrina jurisprudencial que transcribe y dadas las dos únicas actuaciones llevadas a cabo por el abogado considera suficiente para retribuir sus servicios la cantidad de 8.900 ya satisfecha. En consecuencia, estima la demanda sólo en 1.424 € por el IVA de aquella cantidad más intereses legales desde la interposición de la demanda.

Contra esta resolución recurre el demandante. Entiende que la cláusula litigiosa no es abusiva sino clarificadora de la obligación que se contrae. Añade que los 47.000 € no es el precio total de los servicios sino el precio mínimo que se le tenía que abonar el cual se podía incrementar según las actuaciones que se tuvieran que efectuarse siendo aquella exigible desde la misma suscripción del contrato. La rescisión del contrato por parte del cliente lo que evita es que se incremente esa cantidad mínima. Niega que sea de aplicación al caso la sentencia del Tribunal Supremo transcrita en la sentencia que se recurre no habiendo tenido en cuenta el Juzgado la existencia de diversas circunstancias. En segundo lugar, sostiene que la cantidad reclamada no puede devengar intereses legales sino el 2% mensual que es el que se había pactado.

El demandado se opone al recurso.

Al apreciar este Tribunal, de oficio , que la cláusula contractual que fija unos intereses de demora del 2% mensual podría ser abusiva, se dio traslado a las partes para que alegaran al respecto lo que consideraran oportuno. Tanto apelante o como apelado se mostraron conforme con que se declarara abusiva aquella cláusula.

SEGUNDO.- Abusividad de cláusulas contractuales no negociadas individualmente en una relación con consumidores

La legislación protectora de consumidores y usuarios considera que, en una relación con consumidores, son abusivas y por lo tanto nulas de pleno derecho, las estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que deriven del contrato ( artículo 82.1 RD-Leg 1/2007 ).

En el presente caso, no resulta controvertido por el ahora apelante que la cláusula declarada nula en la primera instancia no fue negociada individualmente y que ha sido incorporada a un contrato suscrito con quien en esa relación ostenta la condición de consumidor.

Sentado lo anterior, señalar que el RDLeg 1/2007 no establece criterios normativos de directa aplicación para determinar cuándo se ha de entender que determinada estipulación provoca un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que deriven del contrato en contra de las exigencias de la buena fe.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 14 de marzo del 2013(asunto C-415/11 ) señaló que, con carácter general, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor 'un desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, los tribunales internos deben de analizar:

a).- en qué circunstancias se causa desequilibrio y así comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual (punto 69).

b)- la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato, y considerando, en el momento de la celebración, todas las circunstancias que concurrieron en su celebración así como las consecuencias que dicha cláusula pueda tener en el marco del derecho aplicable al contrato (punto 71).

c).- si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por la ley así como aquella en la que se encuentra a la vista de los medios que le concede la ley interna para que cese de cláusulas abusivas ( punto 68).

De estos parámetros generales se tendrá, pues, que partir para examinar y concluir en su caso el carácter abusivo de las cláusulas no negociadas e incorporadas a un contrato concertado con consumidor.

TERCERO.- Primera de las cláusulas cuestionadas: pago de honorarios

Se previó en el contrato que ' los honorarios profesionales que se convienen para satisfacer al letrado, se fijan en la cantidad de 47.000.-euros para el referido procedimiento judicial, cantidad que se devenga a la firma del presente contrato , que en cualquier caso se establece como mínima, y que por tanto será exigible con independencia al modo de su terminación una vez iniciado éste (sea por sentencia, transacción, cambio de dirección letrada, sobreseimiento y archivo o cualquier otro motivo ) así como con independencia del resultado obtenido en el mismo'.

El demandado denunció el carácter abusivo de esta cláusula porque no mantiene la reciprocidad real y equitativa de las obligaciones asumidas por una y otra parte contratante permitiéndo al Sr. Casimiro cobrar unos altos honorarios por trabajo no realizado siendo contraria a la buena fe y justo equilibrio que exige la normativa protectora de los consumidores.

Ciertamente el Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de abril de 2011 , que transcribe en la parte que interesa la sentencia que se recurre, entendió que era abusiva por contraria a aquellas exigencias una cláusula que, para el caso que decida el cliente prescindir unilateralmente de los servicios de su abogado, obliga a abonarle unos honorarios desproporcionadamente altos por unos trabajos que no han sido realizados. Entiende el Tribunal Supremo que con aquella cláusula se está penalizando 'de forma clara y grave al cliente desde el momento en que es la voluntad del profesional la que impone de forma encubierta los requisitos del servicio jurídico que presta el bufete para impedir que el cliente pueda resolver unilateralmente el contrato con evidente y grave limitación de su derecho de defensa, pues solo será posible hacerlo mediante el desembolso de una indemnización desproporcionalmente alta que no tiene como correlativo un pacto que ampare su situación en el supuesto de que quisiera resolver el contrato sea cual sea el motivo y en qué momento'.

Recuerda el Tribunal Supremo que la legislación protectora de consumidores y usuarios, con aquellas exigencias a las que se ha hecho alusión, trata de evitar que se produzca un desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes como el que se produce con el acuerdo retributivo que ahora se examina.

El artículo 82.4 RDLeg 1/2007 entiende que en todo caso son abusiva aquellas cláusulas que vinculen el contrato a la voluntad del empresario y determinen su falta de reciprocidad.

Sostiene, en síntesis, el demandante en su recurso que esta doctrina no es de aplicación al caso que se examina porque los 47.000€ se previeron como cantidad mínima que el cliente estaba obligado a abonarle desde el mismo momento que suscribía el encargo profesional de tal modo que el cese de la relación lo que impedía era que se devengaran mayores honorarios.

Es cierto que la previsión se estableció en esos términos de 'honorarios mínimos' pero ello no impide que la conclusión que alcanza la sentencia que se recurre no le sea de aplicación. Sea cual sea la denominación que se le quiso dar, aquellos 47.000€ incluyen los 'honorarios de letrado como consecuencia de su intervención en la primera instancia del procedimiento' y en virtud de la cláusula controvertida lo que se pretende es que el cliente abone la totalidad de aquellos honorarios. Ciertamente no se contempla como una pena para el caso de resolución del encargo por parte del cliente pero su abusividad no viene determinada por la calificación que se le haya querido dar sino por la grave limitación que supone a los derechos del cliente y por el alto desequilibrio que genera entre ambos contratantes. En definitiva, el Sr. Casimiro pretende que se le abonen los honorarios presupuestados por su intervención en la primera instancia del procedimiento cuando ninguna otra actuación más que la ya realizada y abonada va a efectuar. La sentencia resuelve correctamente esta primera cuestión y por tanto, en este extremo ha de ser confirmada.

CUARTO.- Intereses de demora pactados

I.En el cuerpo de la demanda se refirió el demandante a los intereses de demora libremente pactados al 2% mensual (tercer punto de la página 6). Sin embargo en el suplico de la demanda se limitó a reclamar, sin mayor concreción, intereses por mora. La sentencia condena a pagar intereses legales 'dada la falta de convenio'. En el recurso el demandante se refiere a aquel convenio para reclamar unos intereses moratorios pactados a los que el demandado no se opuso de forma concreta y específica posiblemente al pasarle desapercibida la reclamación ( como también le sucedió al magistrado que dictó la sentencia en la primera instancia ) atendido los términos en los que fue redactada la súplica.

Esta falta concreta oposición ( la postura del demandado fue la de solicitar la total desestimación de la demanda) no ha de impedir que se examine y se declare el carácter abusivo de aquel pacto cuya aplicación se pretende, de conformidad con la doctrina del TJUE que considera la el marco normativo protector de los consumidores y usuarios como de orden público ( STJUE de 30 de mayo de 2013-C-397/11 )y por ende apreciable de oficio(STJ 4 junio 2009, asunto C-243/08 Pannon GSM Zrt ; incluso in limini litis, STJ 14 junio 2012, asunto C-618/10 Banco Español de Crédito, S.A.).

Así, conforme aquella jurisprudencia comunitaria, el artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, tiene carácter imperativo y el juez del Estado miembro viene obligado a apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual comprendida en su ámbito de aplicación, incluso por el Tribunal de apelación, dado para de este modo subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello. no obstante, el principio de contradicción obliga al tribunal interno a informar a las partes dándoles así la posibilidad de emitir una declaración sobre la eventual declaración de nulidad ( sentencia de 21 de febrero de 2013-Convenio Colectivo de Empresa de GRAN CASINO LAS PALMAS, S.A./11 ; sentencia de 30 de mayo de 2013, C-488/11 ). A ello se dio cumplimento con la providencia de 13 de noviembre de 2015 dictada por este por este Tribunal.

II.- Para resolver si unos intereses moratorios del 2% mensual incluidos sin negociación en un contrato suscrito con consumidor no se debe acudir sólo al artículo 82.1 del DLeg 1/2007 y a los criterios fijados en general por el TJUE, antes transcritos sino también a la previsión genérica que contiene el artículo 85.6 DLeg 1/2007 cuando se refiere a aquellas cláusulas que 'supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones' (artículo 85.6 RDLeg 1/2007).

En su sentencia de 14 de marzo del 2013 (asunto C-415/11), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al referirse concretamente a la cláusula de intereses abusivos, señala que el juez interno 'deberá comprobar en particular, [...] por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y ,por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto el tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro [...] y que no va más allá del necesario para alcanzarlos' ( punto 74).

Así, mediante este análisis comparativo, el juez podrá y deberá valorar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por la ley. No obstante, puntualiza aquel tribunal que, 'para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto de contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro' ( STJUE de 16 de enero de 2014 ).

En la práctica de los tribunales y a fin de determinar si en un caso concreto se produce esta alta desproporción, se ha venido atendiendo, entre otros parámetros, a la naturaleza de los bienes o servicios, al tiempo de la concertación, a las circunstancias concurrentes en relación con el resto de pactos, así como al contexto económico y al riesgo que asumía el prestamista en aquella determinada operación. Y se acudía a distintas referencias ante la ausencia de criterios normativos de directa aplicación y siempre teniendo en cuenta que los intereses moratorios 'no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objeto de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la ley de 23 de julio de 1908' ( SSTS de 2 de octubre de 2001 y 4 de Junio del 2009 ; en el mismo sentido las de 26 de octubre de 2011 y 18 de junio de 2012 ).

Pues bien, atendidos estos parámetros no puede más que concluirse que un contrato de arrendamiento de servicios como el que se examina en el que se previó un calendario de pago de los honorarios pactados por la intervención letrada en toda la primera instancia, la mayor parte de los cuales debían de ser abonados escasamente 15 días después de haberse iniciado ese procedimiento penal (por tanto con escasa posibilidad que en aquel momento el procedimiento hubiera avanzado hasta tal punto que la cantidad hasta entonces satisfecha no cubriera la intervención llevada a cabo hasta ese momento por el letrado que siempre podía renunciar a la defensa, también si no se efectuaba ese concreto pago) unos intereses moratorios del 2% mensual no pueden reputarse más que abusivos y por tanto no exigibles cuando , a falta de pacto, cualquier deuda pendiente hubiera devengado en interés legal que en aquellas fechas se encontraba en el 5,5% para descender en el 2009 hasta el 4% donde se ha situado desde aquella anualidad.

La abusividad del interés pactado determina su nulidad y de conformidad con la jurisprudencia comunitaria, no sólo no resulta posible su moderación como actualmente recoge el artículo 83 RD Leg 1/2007 , sino que incluso no permite la aplicación de la norma legal sustitutoria ( SSTJUE de 30 de abril de 2014 y 21 de enero de 2015 ) como también ha señalado el Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de septiembre del presente año. No obstante y aún habiendo condenado la sentencia dictada en la primera instancia al pago de los interés legales, dicha resolución no ha de ser modificada pues se incurriría en 'reformatio in peius' ( reforma peyorativa) como regla que impone al órgano jurisdiccional de apelación que impide empeorar o hacer más gravosa la condena, o restringir las declaraciones más favorables de la sentencia de primera instancia en perjuicio del apelante. No se produce tal infracción cuando la sentencia impugnada se ha limitado a desestimar el recurso y confirmar la dictada en primera instancia al no haber agravado la situación del apelante ni le ha perjudicado respecto de la resolución obtenida en primera instancia en el sentido que queda prohibido por el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( STS 18 de febrero de 2015 ). De hecho el propio apelante, que había solicitado en su recurso que se condenara al demandado al pago del interés del 2% mensual, al darle este Tribunal el traslado antes reseñado, se ha mostrado conforme con la declaración de nulidad de aquella cláusula.

Al ser el demandante quien ha recurrido en apelación la sentencia que condena al demandado al pago de intereses legales, la declaración de nulidad de la cláusula cuya aplicación pretendía el apelante, no puede conllevar más que la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia dictada en la primera instancia. El principio que proscribe la reformatio in peius impide otra declaración por parte de este Tribunal sin perjuicio de lo que pueda acordarse en ejecución al haberse mostrado conforme el apelante, al responder al traslado conferido, con la no aplicación del artículo 1108 CC ni del 576 LEC .

QUINTO.- Costas

Las costas de la apelación son a cargo del apelante puesto que ha sido al contestar al traslado concedido por este Tribunal que esta parte se ha mostrado conforme con una nulidad apreciada ahora de oficio ( articulo 398.1 y 394.1 de la Ley de enjuiciamiento civil ).

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Casimiro contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de Vilanova i la Geltrú en fecha 29 de mayo de 2013 en el procedimiento del que derivan las presentes actuaciones y confirmar íntegramente esta resolución.

Las costas de la apelación son a cargo del apelante.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.