Sentencia Civil Nº 527/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 134/2015 de 01 de Octubre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000134/2015
NIG: 3501642120140010278
Resolución:Sentencia 000527/2015
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000515/2014-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 15 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Luis Manuel Mª Del Carmen Morales Gonzalez Zaida Maria Santana De Vera
Apelante Bernarda Natalia Santiago Segura Silvia Marrero Aguiar
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA
D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO
En Las Palmas de Gran Canaria, a 1 de octubre de 2015.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 13 de enero de 2015
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Bernarda
VISTO, ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte
demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 15
de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 13 de enero de 2015 , seguidos a instancia de D. /Dña. Bernarda
representados por el Procurador D. /Dña. SILVIA MARRERO AGUIAR y dirigido por el Letrado D. /Dña.
NATALIA SANTIAGO SEGURA, contra D. /Dña. Luis Manuel representado por el Procurador D. /Dña. ZAIDA

MARIA SANTANADE VERA y dirigido por el Letrado D. /Dña. Mª DEL CARMEN MORALES GONZALEZ,
siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: Que estimando parcialmente la demanda de Modificación de Medidas definitivas acordadas en Sentencia de Divorcio contencioso de fecha de 23 de Octubre de 2012 , recaída en autos 830/2011, del Juzgado de Primera Instancia nº Quince de este partido judicial formulada don Luis Manuel contra doña Bernarda , ACUERDO lo siguiente:.

1.- Se modifica el régimen de guarda y custodia y se establece un régimen de guarda y custodia compartida, el cual se articulará de la siguiente manera: -Fines de semana alternos, comenzando el fin de semana desde el jueves y terminando el lunes, con pernocta. Las menores serán recogidas y reintegradas por el padre en el centro escolar, en los horarios correspondientes a la entrada y salida del centro o centros escolares de la misma. Si el jueves fuera festivo o no lectivo las menores serán recogidas en el domicilio materno a las 16:00 horas. Si lo fuera el lunes la entrega de las menores se llevará a efecto en el domicilio materno a las 16:00 horas.

-La semana que el padre no le corresponda permanecer con sus hijas el fin de semana, estará con ellas de miércoles a viernes, con pernocta, recogiéndolas y reintegrándolas en el centro escolar en los horarios correspondientes a la entrada y salida del mismo, salvo que el miércoles y/o el viernes sean día festivos o no lectivos, en cuyo caso para la recogida y entrega se estará a lo previsto para el fin de semana.

En el caso de las festividades conocidas como 'puentes', serán repartidos de común acuerdo entre los progenitores, respetándose siempre el calendario de visitas que corresponde a cada uno de ellos en dichas fechas.

-Semana Santa: Las vacaciones de semana santa, se dividen en dos periodos, el primero desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el miércoles a las 16:00 horas, y el segundo, desde el citado día y hora hasta el inicio de las clases. Corresponderá a la madre la primera parte en los años impares y la segunda parte en los años pares.

-Vacaciones de Verano: Cada progenitor permanecerá con las tres menores un mes completo en julio o agosto.

La madre permanecerá con las tres menores el mes de julio de los años pares y en agosto en los años impares, mientras que el padre estará con las menores en el mes de julio los años impares y en el mes de agosto los años pares.

La recogida y la entrega de los menores se realizara en el domicilio materno desde las 10:00 horas del primer día del mes de julio hasta las 10:00 horas del primer día del mes de agosto y; desde las 10:30 horas del primer día del mes de agosto hasta las 10:30 horas del primer día del mes de septiembre. Ello sin perjuicio de una prorroga de un día en la entrega por motivos de retrasos en vuelos o en casos de fuerza mayor.

Dentro del periodo vacacional de verano, el progenitor con el que no se encuentren las menores en cada período concreto, estará con ellas una vez a la semana, incluyendo pernocta, desde las 20:00 horas de un día hasta las 20:00 horas del siguiente, decidiendo las fechas los progenitores de mutuo acuerdo.

Dicho contacto inter semanal quedará en suspenso en el caso de que el progenitor y las menores se encuentren de vacaciones fuera de la isla el mes completo.

En caso que estuviera parcialmente fuera de la isla, el otro progenitor compensara las 4 visitas del mes durante 4 días en los elegidos de mutuo acuerdo por los progenitores, incluyendo pernocta.

-Vacaciones de Navidad: Se dividen en dos periodos, el primero, desde el día del comienzo de las vacaciones escolares hasta el día 31 de Diciembre a las 16:00 horas, y el segundo desde ese día y hora hasta la reanudación del periodo escolar.

El padre estará con sus hijas el primer período en los años pares y el segundo período en los años impares.

La entrega y la recogida serán en el domicilio materno, excepto si con arreglo a las visitas fijadas estas han de llevarse a cabo en el centro escolar en horario de entrada y salida del mismo.

El progenitor que no este con las menores el día 25 de diciembre y el día 6 de enero, podrá estar con ellas desde las 16:00 horas y hasta las 20:00 horas, siendo la recogida y entrega en el domicilio materno.

-El día de cumpleaños de las menores, se respetará el calendario de visitas. En caso de que dicho día coincidiera con fin de semana, el padre entregará y recogerá a las menores en el domicilio materno en horario de 16:00 a 20:00 horas. Tanto si se diera el caso de que estuvieran con el mismo como en caso contrario, para que así disfrute ambos de este día.

Si coincidiera con un día entresemana, el progenitor que no disfrute de su compañía, según el calendario de visitas, se encargara de recogerlas a las 16:00 horas a la salida del colegio o en el domicilio materno si no existiera jornada escolar, y las entregara en domicilio correspondiente a las 20:00 horas.

-Día del Padre y de la Madre: se respectará el calendario de visitas. Pasaran dicho día en horario de 16 a 20 horas con el progenitor que celebre la festividad. La entrega y/o recogida se encargara el padre en el centro escolar o domicilio materno, según corresponda.

-Enfermedades: En caso de enfermedades grave de las menores, el progenitor que disfrute de su compañía permitirá que el otro las visite en la vivienda en que en dicho momento estén las menores.

2. Se reduce la pensión de alimentos, estableciéndose una cantidad única: Don Luis Manuel abonará en concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijas la cantidad de 900 euros mensuales, 300 euros mensuales por cada hija menor, debiéndose abonar dicha cantidad dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y actualizándose anualmente conforme las variaciones del IPC para Canarias.

El resto de los pronunciamientos de la sentencia modificada permanecerán invariables (incluido gastos de inicio escolar, actividades extraordinarias y gastos extraordinarios) No hay imposición de costas a las partes.



SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 18 de septiembre de 2.015.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Ilmo. /a Sr. /a. D. /Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantea proceso de modificación de medidas definitivas del proceso matrimonial previo, al amparo del art. 775 de la L.E.C . y arts. 90 y 91 del C.C . Como es sabido, la modificación exige por ley que se acredite variación sustancial de circunstancias, lo que de acuerdo con la exégesis jurisprudencial supone la prueba de estos requisitos: A) Que se trate de hechos de nueva consideración, surgidos con posterioridad al dictado de la sentencia que acordó la adopción de las medidas complementarias; B) Que supongan una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de adoptar las medidas complementarias; C) Que la alteración de tales circunstancias revistan cierto grado de permanencia en el tiempo, es decir que no obedezcan a situaciones de carácter coyuntural o transitorio, y; D) Que se trate de acontecimientos ajenos a la conducta dolosa o negligente del cónyuge instante de la modificación de medidas, aun cuando puedan ser dependientes de la voluntad del promotor de la modificación.

En este caso, la parte actora alega que el cambio legal y jurisprudencial producido desde 2013 abona el cambio de la guarda exclusiva materna de los hijos a la compartida. No obstante, sobre este punto hubo conformidad de las partes en la novación, convirtiendo los amplios tiempos de la visita paterna en custodia compartida, por lo que la discrepancia de las partes queda limitada a la cuantía de los alimentos que pese a todo ha de continuar pagando el padre dada su superior posición económica. En el convenio firmado en el proceso de divorcio finado por sentencia de 23/10/2012 se acordó de 1.150 € mensuales durante diez meses, si bien el mes en que las tres menores vacan con la madre serían 850 € y el mes que vacan con el padre serían 500 € mensuales. En este proceso el padre solicita variación minorativa a 500 € mensuales, y la sentencia fijó finalmente 900 € mensuales, a razón de 300 € por cada menor, lo que ha sido aceptado por el actor, pero no por la madre, que recurre para que se mantenga la suma acordada en el proceso de divorcio.

El M. Fiscal solicitó la desestimación del recurso.

En segunda instancia, se practicó prueba de oficio para acreditar los ingresos como piloto aeronáutico del padre, con el resultado de que se ha constatado que por el cambio de categoría profesional de copiloto a piloto, en 2012 eran 68.847,16 € íntegros, y en 2014 fueron 84.265,64 € también íntegros.

La petición de reducción de la pensión alimenticia se apoyó en el cambio de colegio de uno privado a otro concertado de las tres menores, y en el mantenimiento de los ingresos de las partes.



SEGUNDO: De lo expuesto deducimos que en el capítulo de gastos, es cierto que hay una relativa minoración del gasto escolar de las menores, que salvada la guerra de certificaciones y operaciones aritméticas de las dos partes, puede computarse en unos 200 € mensuales de minoración, ya que sobre la diferencia real de pago al centro escolar de 650 € mensuales debemos reducir los 400 € aproximados que la madre ha dejado de percibir por desgravaciones fiscales de menores de tres años y cheque guardería que abonaba la empresa y se ha extinguido ya. Hemos de atender para obtener esta cifra al certificado del centro Brains que declara el coste anual del curso, y no a las cifras de pago realizadas por la madre de las menores, que puede no coincidir con el coste real.

Por otro lado, coincidimos con la sentencia recurrida en que no consta que en el momento de la firma del convenio se tuviera en cuenta la futura variación del colegio de las niñas, ya que ninguna referencia hay a ese dato en el propio convenio ni en actos previos o posteriores de las partes que reflejen esa voluntad de previsión de futuro.

Ahora bien, lo cierto es que se ha acreditado -y hay que reprochar a la parte actora apelada la ocultación de datos- que los ingresos del padre se han incrementado sensiblemente entre 2012 y 2014, al acceder a la categoría de piloto aeronáutico en la entidad Naysa, siendo así que en 2012 era solamente copiloto. La diferencia de ingresos es del orden de 1.200 € brutos, que suponen un mínimo de 700 € netos, a falta de aportación de la declaración de I.R.P.F. Por tanto, si ya la reducción de los alimentos excedía incluso -250 €- de la reducción del gasto escolar -200 €-, esa reducción es todavía más injusta una vez acreditado que los ingresos del padre son superiores a lo tenido en cuenta, y a lo que percibía en 2012. Pese a todo, hay que advertir que ahora el pago de los alimentos es en 12 mensualidades, y en el convenio regulador se abonaba una suma inferior en dos de ellas. Por todo lo expuesto, entendemos que la cuantía de los alimentos ha de quedar fijada en 1.000 € mensuales.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 no se atribuyen.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Bernarda , contra la sentencia de fecha 13 de enero de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 15 de Las Palmas de Gran Canaria , debemos fijar la pensión de alimentos en 1000 € mensuales, con efecto del mes siguiente al de esta sentencia, y variaciones conforme al I.P.C. estatal por anualidades a contar de dicha fecha. 2. No se imponen la costas del recurso.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ , y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

? PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados / as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/ la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.