Sentencia CIVIL Nº 527/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 377/2015 de 27 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 377/2015 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Santa Coloma
de Gramenet
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 107/2014
Parte recurrente/Solicitante: NOVAGRAMA SL
Procurador/a: Carlos Arregui Rodes
Abogado/a:
Parte recurrida: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 STA COLOMA
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 527/2016
Lugar: Barcelona
Fecha: 27 de diciembre de 2016
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors
PORTELLA LLUCH, Dª Amelia MATEO MARCO y Dª Maria Teresa Martin de la Sierra Garcia-Fogeda,
actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 377/15,
interpuesto contra la sentencia dictada el día 9 de enero de 2015 en el procedimiento nº 107/14, tramitado por
el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Santa Coloma de Gramenet en el que es recurrente NOVAGRAMA,
S.L., no habiendo comparecido COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C. DIRECCION000 NUM000 STA.
COLOMA y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: ' DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de NOVAGRAMA S.L. frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 DE SANTA COLOMA DE GRAMANET absolviendo a esta de todos pedimentos formulados en su contra. Todo ello con expresa imposición de costas con arreglo al fundamento jurídico tercero.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Maria Teresa Martin de la Sierra Garcia-Fogeda.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, NOVAGRAMA S.L., contra la demandada, Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Santa Coloma de Gramanet, demanda de juicio ordinario, procedente de juicio monitorio, en la que solicitaba la condena a la demandada al pago de 7.122,40 € más intereses y costas.

Reclamó la parte actora la suma de 7.122,40 €, en concepto de resto pendiente de la mayor suma a que ascienden las facturas emitidas por la demandante, de importe 66.560,90 € y 10.774,54, en total 77.335,44 €, por trabajos encargados por la demandada de rehabilitación, impermeabilización, terrazas, etc., en el edificio de la DIRECCION000 nº NUM000 de Santa Coloma de Gramanet, trabajos que fueros desarrollados durante 2012, habiendo pagado la demandada la suma de 70.123,04 € y adeudando el resto reclamado.

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

Alegó la parte demandada estar de acuerdo con la cantidad que se dice por la parte actora pagada por la demandada, y oponiendo que si bien es cierto que se dejó de pagar la suma reclamada, ello se debió a que parte de los trabajos no se ejecutaron y algunos lo fueron con deficiencias, no habiendo otorgado la parte actora el certificado final de la obra expedido por la arquitecta que las dirigió.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Santa Coloma de Gramanet el 9 de enero de 2015 por la que desestimó la demanda condenando en costas a la parte actora.

Contra esta sentencia ha formulado la parte actora recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: Error en la valoración de la prueba por no resultar acreditada la defectuosa ejecución de los trabajos encomendados, no habiéndose practicado prueba pericial o recabado acta notarial o formulado reconvención por la demandada, ni haberse practicado requerimiento a la demandante en el que figurasen los desperfectos y daños ocasionados otorgando plazo para proceder a la subsanación inmediata de los defectos La parte demandante no presentó escrito de oposición al recurso.



SEGUNDO.- Contrato de ejecución de obra.

El art. 1544 CC regula el contrato que denomina de obras y servicios, siendo el primero aquél en virtud del cual una persona, sea natural o jurídica, mediante un precio se obliga a poner los materiales y mano de obra incorporándolos a un bien propiedad del otro contratante, obligándose a la realización de la obra más que a su actividad, conforme a los términos del contrato y, a falta de ellos, conforme a las reglas de la buena fe y los usos profesionales ( art. 1258 CC ) empleando en ello la diligencia debida, es decir, la que conforma las reglas de la lex artis o pericia profesional. Como ha señalado la jurisprudencia, el elemento característico de este contrato no se agota con la ejecución de la obra simplemente, sino que alcanza a su realización de modo que reúna las cualidades prometidas y que, además, no adolezca de vicios o defectos que eliminen o disminuyan el valor o utilidad previstos en el mismo; obligación principal pues del contratista es la ejecución conforme a lo pactado y según las reglas de su arte, así como con la diligencia precisa ( art.1104 CC ).

Al respecto de esta cuestión, la sentencia del Tribunal Supremo de 18/11/2014dijo lo siguiente: '... Por el contrato de obra (o de arrendamiento de obra) a que se refiere el art. 1.544 CC , una parte se obliga a ejecutar una obra a cambio de un precio cierto. El objeto del contrato es el resultado del trabajo sin consideración al esfuerzo y labor que lo ha creado, a diferencia del arrendamiento de servicios a que se refiere también el mismo precepto sustantivo, pues lo que se constata en este último es la actividad en sí misma con independencia del resultado final.

El precio y la obra son sus elementos reales. La obra final, como objeto de la obligación, es el resultado final obtenido por el trabajo ( SSTS núm. 308/2013, de 26 de abril ). Supone una ejecución diferida en el tiempo, lo que implica que durante su ejecución pueda ser objeto de examen por parte del dueño de la obra, o el técnico por él designado, como proceso previo al pago, generalmente también diferido, en correspondencia a la obra ya ejecutada ( SSTS de 24 de octubre de 2002 , y las allí citadas).

Por tanto, es un contrato de tracto único con prestaciones diferidas que, si bien cada una de las partes de obra ejecutada, puede tener una individualidad propia a los efectos de examen, conformidad y pago del precio ( SSTS de 15 y 30 de julio de 2012 y 22 de diciembre de 2006 ), el objeto del contrato no por ello deja de ser unitario y la obligación una sola. Como señalan las SSTS 505 y 510/2013, de 24 y 25 de julio, respectivamente, 'en el contrato de tracto sucesivo las prestaciones son susceptibles de aprovechamiento independiente, en el sentido de que cada prestación singular satisface íntegramente el interés de ambas partes durante el correspondiente periodo, independientemente de las prestaciones pasadas o futuras de ese mismo contrato. Mientras que en el contrato de tracto único la prestación se configura como objeto unitario de una sola obligación, al margen de que se realice en un sólo acto o momento jurídico, o bien se fraccione en prestaciones parciales que se realizan en periodos de tiempo iguales o no. Los contratos de ejecución fraccionada o separada en que la prestación es única, sin perjuicio de que se ejecute por partes, en atención a la dificultad de la preparación del cumplimiento, como en el contrato de obra, o para facilitar o financiar el cumplimiento, como en la compraventa a plazos, no dejan de tener esta consideración de contratos de tracto único, a los efectos del ejercicio de la facultad resolutoria dentro del concurso por incumplimiento... '.



TERCERO.- Cumplimiento de las obligaciones Como decíamos más arriba, lo que alegó la parte demandada en la contestación a la demanda y entró a formar parte del debate, fue la excepción de contrato no cumplido adecuadamente o exceptio non rite adimpleti contractus , por lo que habrá que valorar si hubo ese incumplimiento de obligaciones por parte de la demandante que justifica el impago de las facturas que se reclaman a través de la demanda de autos.

Acerca de esta excepción, la sentencia del Tribunal Supremo de 16/4/04 dijo lo siguiente: '... Al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se alega la infracción del artículo 1124 en relación con los artículos 1544 y 1588 del Código civil y de la jurisprudencia relativa a la exceptio non adimpleti contractus y a la exceptio non rite adimpleti contractus.

La primera de ellas es la excepción de incumplimiento contractual, que se da en las obligaciones recíprocas, fundada en la regla de cumplimiento simultáneo de las mismas y que implica que una parte puede negarse al cumplimiento de su obligación mientras la otra no cumpla la suya. La segunda es la excepción de cumplimiento defectuoso, que es la que se opone a la parte que ha cumplido su obligación defectuosamente, a fin de obtener una reducción correspondiente a lo mal realizado ...'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 14/7/03 , explicó que ' Los incumplimientos contractuales alegados y probados del recurrente, configuran la oposición a la resolución, como una 'exceptio non rite adimpleti contractus', cuyos efectos, en relación con la licitud de la suspensión provisional del pago del resto del precio, y nuevamente, con ello, de la acción resolutoria ejercitada por la contraparte, debe ponderarse tomando en consideración las circunstancias concretas del caso, pues, aunque el incumplimiento pleno (configurador de la 'exceptio non adimpleti contractus'), no plantea problemas en cuanto a la valoración de sus efectos como causa legítima de resolución contractual, el incumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente en la instancia su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que 'el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida' ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 1985 ) ...'.

Y la de 27/12/11, también del Tribunal Supremo: ' Debe recordarse que la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades - exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus -, supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia.

Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo -porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado-.

La genuina excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus ) se produce frente a una omisión total de la ejecución de la prestación por parte de quien reclama el cumplimiento de la contraprestación ( Sentencias de 12 de febrero de 2002 , 17 de noviembre de 2004 y 16 de diciembre de 2005 ). ..'.

Efectivamente, como dice la parte apelante, la parte demandada no ejercita acción reconvencional por lo que considera mal ejecutado, pero, en contra de lo que sostiene la parte recurrente, no tiene obligación de hacerlo siendo el ejercicio de dicha acción reconvencional de la exclusiva decisión de la parte demandada, como tampoco de enviar requerimiento notarial de tipo alguno, siendo además, en el caso de autos, innecesario, porque, como veremos, la parte actora ya había sido requerida de subsanación.

Como ha dicho la sentencia del Tribunal Supremo de 14/12/15 ' En relación al juego de las excepciones relativas al cumplimiento contractual, bien la exceptio non adimpleti contractus, o bien la exceptio non rite adimpleti contractus, y su relación con la dinámica resolutoria, hay que señalar que el ejercicio de estas excepciones no viene condicionado ni a la exigencia de un previo requerimiento notarial, ni tampoco a la interposición de una demanda reconvencional.

En este sentido, resulta ilustrativa la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la sentencia de esta Sala de 20 noviembre 2012 (num. 674/2012 ) que al respecto declara: ' En relación con la excepción de incumplimiento (exceptio non adimpleti contractus) y la dinámica resolutoria del incumplimiento, motivo tercero del recurso, esta Sala ha resaltado las importantes diferencias, tanto conceptuales como de régimen jurídico, que pueden observarse en la caracterización de ambas figuras, especialmente en la Sentencia de 18 mayo de 2012, (núm. 294/2012 ) de forma que configurada la excepción, como un medio de defensa tendente a paralizar o enervar la pretensión de cumplimiento, su ejercicio no impide al demandado la posibilidad de recurrir al ejercicio de la acción resolutoria ya en el propio proceso, vía reconvencional, o bien en otro distinto como pretensión propia y directa; del mismo modo que la parte actora, una vez desestimada su demanda, puede volver a iniciar una reclamación de pretensión de cumplimiento, tras cumplir su propia obligación, sin que opere la excepción de cosa juzgada'... '.

Analizada nuevamente la prueba, y aplicada la anterior doctrina al caso de autos, debe también en este extremo confirmarse la sentencia de instancia.

En cuanto a la defectuosa ejecución de las obras consta en autos documental consistente en informe elaborado por la arquitecta Doña Julieta , que fue la profesional contratada por la constructora demandante para dirigir las obras de la fachada principal, según manifestó la Sra. Julieta , en el acto de juicio oral donde declaró como testigo. En el informe elaborado el 26/11/13, se dice que el objeto del mismo, a petición de la Comunidad de Propietarios demandada, es informar al constructor de las anomalías existentes tras la ejecución de las obras en agosto de 2012. Se realizó visita el 17/4/13 en la que estuvieron presentes el presidente de la Comunidad de Propietarios demandada, el administrador de fincas que lleva la gestión de la comunidad, Don Alfonso , dos representantes de la empresa constructora demandante, Don Baldomero y Don Carlos y la propia Sra. Julieta , como dirección facultativa. Los representantes de la constructora, dice el informe, que confirmaron con la dirección facultativa las anomalías, pero a la fecha del informe no han sido subsanadas. Se pone de manifiesto que se realiza el informe para notificar por escrito a la constructora las anomalías existentes tras la ejecución de la rehabilitación de fachada y para que fuesen subsanadas en 15 días desde la notificación por burofax, y se advierte que sin las deficiencias no se subsanan, la arquitecta renunciaría a la parte de obra mal ejecutada o con anomalías. Condicionó la Sra. Julieta la obtención del certificado final de obra a la subsanación de las deficiencias.

Las deficiencias son las siguientes: 1. Falta de anclaje del tubo de gas natural que discurre por la parte izquierda de la fachada que se encuentra prácticamente suelto en su paso por la fachada; 2. Falta de restauración del escalón de acceso al local izquierdo, con pieza de acabado degradada; 3. Inexistencia de mortero de junta de las líneas de contacto en el encuentro entre las líneas de guías de las persianas metálicas enrollables y el aplacado cerámico de zócalo en fachada, en la planta baja en los accesos a los locales; 3.

Degradación del monocapa de los dinteles de las ventanas en el ángulo con el paso de la persiana, así como desprendimiento de parte del mortero en el desmonte de las maestras; 4. El zócalo cerámico de los balcones ha sido mal ejecutado, lo que hace que no queden bien adheridas las piezas cerámicas al paramento vertical; 5. Incorrecta ejecución en la colocación de las piezas cerámicas en la parte superior del alfeizar o antepecho de barandilla; no se retiraron las piezas originales; se ha colocado material insuficiente para adherir las piezas cerámicas colocadas, algunas de ellas huecas, algunas de las cuales se han colocado a junta a tope unas con las otras, lo que hará que en períodos de dilatación, se acabarán desprendiendo; 6. En la cornisa situada en la parte superior de la fachada y la que se localiza en la fachada retrasada de la planta NUM001 , las piezas cerámicas han sido colocadas a junta a tope unas con otras. Incorrecta ejecución de la colocación de borada, y manchas en la parte inferior del voladizo por filtraciones de agua, con posible caída inminente, a la acera, de trozos o piezas enteras del acabado cerámico; 7. Falta de cepillado del revoco existente en paramentos horizontales lo que hace que el monocapa se esté fisurando y el voladizo en planta NUM002 se haya desprendido.

Añadió en el informe que las anomalías descritas no se corresponden con una reciente restauración (fueron entregadas en 2012) y han sido provocadas por una inadecuada puesta en obra de los materiales, utilización de materiales inadecuados o ejecución insuficiente, y algunas presentan un peligro para los usuarios y terceros. Confirmó este extremo el administrador de la Comunidad de Propietarios, Sr. Fructuoso , que declaró como testigo en el acto de juicio oral, que añadió que actualmente hay dos balcones que se están desprendiendo, y que ya ha habido que llamar a los bomberos en una ocasión por dicha causa.

En el acto de juicio oral la Sra. Julieta , confirmó tales deficiencias, negadas por el legal representante de la demandante, añadiendo que se informó de las mismas al constructor en la misma visita del día 17/4/13, además de remitir posteriormente el informe por burofax a dicha empresa, sin que hasta la fecha se haya procedido a la subsanación. Ese fue el motivo por el que no pudo expedir el certificado final de la obra.

Pues bien, con independencia de la suma que queda por pagar (que supone la retención de menos del 10% del importe total presupuestado), lo determinante para que prospere la excepción aquí planteada es que los defectos que han quedado indicados son de una trascendencia o gravedad suficiente como para entender que la finalidad perseguida con el contrato ha quedado frustrada, pues no sólo los defectos son de importancia, sino, y esto es lo más importante, como consecuencia de la defectuosa ejecución existe peligro de desprendimiento que puede causar daños a los propios usuarios del edifico y a terceros, y, consecuencia de todo lo anterior, no se ha logrado obtener el certificado final de la obra. Según el artículo 6 de la Ley de Ordenación de la Edificación el certificado final de obra es el documento que acredita la terminación de la obra, y que deberá ser visado por el correspondiente colegio profesional. A tenor de lo establecido en los artículos 12 y 13 de la Ley de Ordenación de la Edificación , el arquitecto y el director de la obra tienen obligación de suscribir dicho documento, y conforme dispone el artículo 17.7 de la misma Ley , el director de obra y el director de la ejecución de la obra que suscriban el certificado final de obra serán responsables de la veracidad y exactitud de dicho documento, lo que quiere decir que responden de que la construcción se ejecute conforme con el proyecto o, en su caso, conforme con las instrucciones dadas, de manera que si no se otorga el documento quiere decir que las obras no se han acabado. Además, la expedición de tal documento abre paso a la recepción de la obra ( art.6 de la Ley de Ordenación de la Edificación ). El hecho de que no se haya otorgado el certificado final de la obra quiere decir que los defectos no son simples imperfecciones y que el constructor no ha cumplido con su obligación principal de resultado, siendo ésta la realización de la obra encargada, pues si se tratase de simples imperfecciones no habría habido inconveniente en expedir dicho certificado y proceder a la recepción de la obra aun con las correspondientes reservas que podrían haberse consignado en el acta de recepción con el correspondiente plazo en el que deberían subsanarse los defectos observados ( artículo 6 de la LOE ).

Por todo lo cual, procede desestimar el recurso.



CUARTO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar en costas a la parte apelante.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de NOVAGRAMA S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Santa Coloma de Gramanet el 9 de enero de 2015 , en los autos de que el presente rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Procede condenar en costas a la parte apelante.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.