Sentencia CIVIL Nº 527/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 330/2016 de 15 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A N º 527/16

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos Sres.

Don Angel Luis Sanabria Parejo

Doña Rosa Fernández Núñez

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de DIRECCION000

Juicio Declarativo Ordinario n º 816/2.003

Rollo de Apelación n º 330/2.016

En la ciudad de Cádiz, a día 15 de Diciembre de 2.016.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Declarativo Ordinario, en el que figura como parte apelante DON Justiniano , representada por el Procurador Don Sergio Márquez Delgado y defendida por el Letrado Doña Isabel Sañudo Márquez, y como parte apelada Bernarda , representada por el Procurador Doña María Soledad Cauto García y defendida por el Letrado Don Salvador Valle Delgado, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Angel Luis Sanabria Parejo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de DIRECCION000 , en el Juicio Declarativo Ordinario anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 22 de Enero de 2.016 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'ABSUELVO a la demandada de la pretensión frente a ella ejercitada en el presente procedimiento. Que desestimando íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de D. Justiniano frente a Dña. Bernarda , debo absolver y ABSUELVO a la demandada de la pretensión frente a ella ejercitada en el presente procedimiento.

No se condena a las partes al pago de las costas procesales'

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Justiniano se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y habiéndose solicitado, admitido y practicado prueba documental en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente vista para el día 15 de Diciembre de 2.016, la que se celebró con la asistencia de los Letrados de las partes quienes informaron lo que tuvieron por conveniente para sostener sus respectivas pretensiones, y tras la correspondiente deliberación, votación y fallo de la Sala se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica tanto en la vista oral del mismo como en el escrito de interposición de la apelación que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo', lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2.005 , por tan solo citar alguna, señala que la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia (de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2014 ) imputable de forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, y apreciado en un juicio de imputación basado en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores, ya sea desde una interpretación restrictiva del precepto, como hizo el Alto Tribunal en Sentencias de 6 de julio de 1996 y 18 de octubre de 1996 , por entender que así debe ser interpretada una norma sancionadora, ya sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, como realizó la Sentencia de 12 de febrero de 1992 , postulados ambos no incompatibles a juicio de la Sala. El criterio jurisprudencial sobre la suspensión o privación de la patria potestad es restrictivo, exponiendo que una medida tan grave ha de ser adoptada como cautela y siempre con casos claros y graves de incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, sin poder fijarse criterios generales sino que debe valorarse cada caso concreto y teniendo en cuenta el interés de los hijos, conforme al principio favor filii que inspira toda la regulación de este tema. Tal y como afirma esta misma Sala en anteriores resoluciones, es motivo de privación de la patria potestad el incumplimiento grave y reiterado de los deberes inherentes a la autoridad familiar, como son velar por el hijo menor, visitarlo y relacionarse con él, aunque vivan separados.

Así pues, la privación de la patria potestad tiene, por un lado, un significado de censura o sanción de una determinada conducta llevada a cabo por el progenitor en cuestión y, de otra, tiene un significado de protección de los hijos. Por ello, para que pueda acordarse tal medida ha de revelarse la existencia de una conducta en la relaciones paterno-filiales gravemente perjudicial, y una situación de las que, sin duda, da lugar a la privación de la patria potestad es aquélla en la que el progenitor que no se encarga del ejercicio de la patria potestad, es decir, que no tiene la guarda y custodia del menor sino solamente el derecho de visita o de relacionarse con él, no ejercita de ninguna manera -personal, telefónica, por correo, etc.- ni en ningún momento -fines de semana, Navidad, verano, etc.- el derecho que le corresponde, por lo que no se preocupa de su formación, salud, desarrollo, bienestar económico y psíquico. La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de Septiembre de 2.015 habla de graves y reiterados incumplimientos prolongados en el tiempo, sin relación con el hijo, haciendo dejación de sus funciones tanto en lo afectivo como en lo económico, y sin causa justificada, por lo que la relación paterno-filial queda afectada manera seria, con mayor incidencia si está situación se prolonga desde que el menor contaba con muy poca edad.

Sin duda, dentro de los deberes que se han señalado como inherentes a la patria potestad, nos ocupamos aquí del de alimentar a los hijos, cuya ausencia o violación justificaría la privación de la patria potestad. Efectivamente, el derecho a alimentos comprende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción del alimentista, por tanto, todos esos conceptos deben ser atendidos por quienes están obligados a prestarlos en proporción a su caudal o medios, cuando recaiga sobre dos o mas personas la obligación de prestarlos, lo que está en consonancia con lo dispuesto en los artículos 143 , 144 y 145 del Código Civil que dan derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a éstos de prestarlos en los casos en que así proceda. Todos los deberes señalados son importantes, pero éste es el que puede considerarse como vital, en el sentido de que si no se alimenta a un hijo o no se proporciona los medios económicos para ello, para el supuesto del que no se ocupa de la guarda y custodia, no podríamos seguir adelante con los demás deberes, ya que la alimentación es una necesidad básica de todo ser humano que ha de ser satisfecha y, a partir de ahí, podemos hablar de educación, formación y demás, bien entendido que el deber de prestar alimentos incluye todo lo necesario y que resulta indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción del alimentista, en los términos establecidos en el artículo 142 del Código Civil . Ahora bien, el incumplimiento para el progenitor no custodio, una vez consumada la ruptura de los progenitores y materializado ese deber en la obligación de pago de pensión alimenticia, ha de ser considerado de especial relevancia, reiterado, manifiestamente negligente y renuente, hasta el punto de poder ser apreciado el supuesto de hecho típico y característico del delito de abandono de familia. Siendo además preciso que obedezca a razones ajenas a la voluntariedad del progenitor que deja de prestar esos alimentos, pues razones coyunturales, desempleo sobrevenido por ejemplo, pueden provocar que no se pueda en ocasiones hacer frente a la obligación de pago, al menos en la cuantía de la prestación que venía establecida, lo que puede dar lugar a una modificación de su importe, mediante el planteamiento del correspondiente procedimiento de modificación de medidas.

Sentado cuanto antecede y habida cuenta de la prueba practicada, resulta plenamente acreditado que la apelada ha sido condenada por Sentencia de fecha 11 de Junio de 2.012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de DIRECCION000 como autora de una falta de incumplimiento de obligaciones familiares del artículo 618.2 del Código Penal al llevar tres años sin ver a su hijo, tal y como se infiere de la documental que consta a los folios 20 a 23 de las actuaciones. Igualmente en la prueba documental practicada en esta segunda instancia se acredita que la apelada fue condenada por sentencia de conformidad de fecha 26 de Noviembre de 2.015 dictada por el Juzgado de lo Penal n º 1 de los de DIRECCION001 en la que se declara probado que'la acusada no ha cumplido nunca con el régimen de vistas, ni con la obligación de pago de las correspondientes prestaciones económicas en favor del hijo de la pareja. Sin justa causa que lo impidiera a pesar de tener capacidad económica para ello'(sic). Pues bien, habida cuenta de la objetividad y elocuencia de dichas pruebas, a las que a mayor abundancia habría que añadir las denuncia efectuadas por el apelante tanto ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción como ante la Policía Local así como las propias manifestaciones de la apelada efectuadas por la apelada en la prueba de interrogatorio practicada en el Juicio Verbal, habiendo procedido la Sala al íntegro visionada del CD que constituye el soporte informático del mismo y en la que viene a reconocer los anteriores hechos y dada le especial situación del menor, no cabe sino la estimación del recurso de apelación así como la estimación de la demanda inicial de las actuaciones para acordar la privación de la patria potestad de la apelada con respecto a su hijo de nombre Jose María , sin perjuicio de que pueda recuperar la misma en la forma que expone el artículo 170 del Código Civil .

SEGUNDO.- Estimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Justiniano y revocada la resolución recurrida para estimar la demanda inicial de las actuaciones, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a la apelada las costas de la primera instancia sin hacer especial declaración en cuanto a las del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Justiniano contra la sentencia de fecha 22 de Enero de 2.016 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de DIRECCION000 en el Juicio Declarativo Ordinario de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar, y revocamos, el fallo de la misma en el sentido de acordar la privación de la patria potestad de la apelada Bernarda con respecto a su hijo de nombre Jose María , todo ello con imposición a la apelada de las costas de la primera instancia y sin hacer especial declaración en cuanto a las del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.