Sentencia Civil Nº 527/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1271/2015 de 23 de Junio de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.42.2-2014/0030990

Recurso de Apelación 1271/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid

Autos de Juicio Verbal (250.2) 186/2014

APELANTE: D. Secundino

PROCURADORA: Dña. GEMA CARMEN DE LUIS SÁNCHEZ

APELADA: Dña. Ana

PROCURADORA: Dña. DIANA FERNÁNDEZ CASTÁN

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a veintitres de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Relaciones Paterno Filiales, seguidos bajo el nº 186/2014, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, don Secundino , representado por la Procuradora doña Gema Carmen de Luis Sánchez.

De otra, como apelada, doña Ana , representada por la Procuradora doña Diana Fernández Castán.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 3 de marzo de 2015, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Ana contra D. Secundino debo acordar y acuerdo en relación con los menores Juan Manuel (N- NUM000 ) y María Consuelo (N- NUM001 ), la adopción de las siguientes medidas:

1ª) Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores de los litigantes a la madre, pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre aquellos.

La patria potestad será ejercida conjuntamente por los progenitores, precisándose el consentimiento de ambos, o, en su defecto, la autorización judicial, para adoptar las decisiones que afecten a los aspectos más trascendentes de la vida, salud, educación y formación del menor. En particular, quedan sometidas a este régimen, y no podrán ser adoptadas unilateralmente por el progenitor custodio, las decisiones relativas a fijación del lugar de residencia de los menores y los posteriores traslados de domicilio de éstos; las referidas a elección del centro escolar o institución de enseñanza y sus cambios ulteriores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica, al adoctrinamiento del menor en una determinada confesión religiosa y a la realización por el menor de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión; el sometimiento del menor a tratamientos médicos preventivos, curativos o quirúrgicos, incluidas las estéticos, salvo en los casos de urgente necesidad; la aplicación de terapias psiquiátricas o psicológicas y las actividades extraescolares, de carácter deportivo, formativo o lúdico que realice el menor.

Notificada fehacientemente al no custodio la decisión sobre los menores que pretende adoptar el otro progenitor, recabando su consentimiento, se entenderá prestado tácitamente el nismo si en el plazo de los treinta días naturales siguientes aquel no lo deniega. En este supuesto será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia.

Las decisiones relativas a aspectos o materias de la vita de los menores distintas de las enunciadas corresponderán al progenitor, custodio o no custodio, que tenga consigo a los menores, en cumplimiento del régimen de guarda y estancias establecido, en el momento en que la cuestión se suscite.

2ª) El uso y disfrute de la vivienda familiar, sito el la CALLE000 n° NUM002 , NUM003 NUM004 , pta. NUM005 . de esta capital y el mobiliario y objetos de uso ordinario existentes en la nisma se atribuye a los hijos menores y a la madre, en cuya compañía quedan.

3ª) Como régimen de visitas, comunicaciones y estancias de los hijos menores con el progenitor no custodio, se establece a favor del padre que el mismo podrá tener en su compaña a dichos menores los sábados y domingos de los fines de semana alternos, sin pernocta, desde las 11 a las 17 horas, con recogida y entrega en el domicilio materno, así como la mitad de las vacaciones de navidad y semana santa y 15 días en verano, coincidentes con las quincenas naturales de julio o agosto, en igual horario, con facultad de elegir la mitad de dichos periodos o la quincena de verano correspondiente para el padre en los años pares y la madre en los impares.

La duración de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa vendrá determinada por el calendario escolar oficial vigente para el colegio o centro de enseñanza al que asistan los menores y, a efectos de su reparto entre los progenitores, comienzan a las 11 horas del día siguiente al de la finalización de la actividad lectiva y finalizan a las 17 horas el día inmediato anterior al del reinicio de la actividad escolar. Las vacaciones de navidad se dividirán en dos periodos. La finalización del primero e inicio del segundo se fija en las 11 horas del 31 de diciembre. Las de semana santa se dividirán en dos periodos: el primero comprende desde su inicio hasta las 12,00 horas del miércoles santo; el segundo desde eso momento hasta su finalización. Las de verano comprenderán los meses de julio y agosto.

Durante los periodos vacacionales de navidad, semana santa y verano queda en suspenso el régimen ordinario de visitas de fin de semana.

El progenitor al que corresponda la preferencia en la elección del turno del periodo vacacional deberá efectuar notificación fehaciente al otro cónyuge del turno elegido, a través de cualquier medio extrajudicial que deje constancia de la comunicación y su contenido, con la mayor antelapión posible, y, en todo caso, con anterioridad al 1° de julio para las vacaciones de verano, al 8 de diciembre para las de Navidad y quince días antes de su inicio en las de Semana Santa. La falta de preaviso por parte del progenitor al que corresponda la elección de turno le hará perder la preferencia, que pasará al otro para el periodo vacacional de que se trate.

Concluidos los periodos vacacionales, corresponderá disfrutar de la compañía de los menores, durante el fin de semana siguiente al término de aquellos, al progenitor que no haya tenido a los hijos consigo en la segunda mitad del periodo vacacional.

4ª) En concepto de pensión alimenticia para los hijos comuDes el padre abonará a la madre la suma mensual de ciento cincuenta euros (75€/mes/hijo), -150€- en doce mensualidades anuales, que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria de su titularidad que a tal efecto designe aquella.

Tal cantidad se actualizará anualmente, con efectos de 1° de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano autonómico que pueda sustituirle.

Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los menores, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores por mitad siempre que medie previa consulta (salvo supuestos excepcionales urgentes en que ello no sea posible) al progenitor no custodio sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial.

La consulta al progenitor no custodio, recabando su consentimiento al gasto proyectado, deberá realizarse por cualquier medio que deje constancia fehaciente de su práctica, y se entenderá tácitamente prestado si en el plazo de los 10 días naturales siguientes no se notificare en igual forma al custodio la denegación.

No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos.

Al notificar esta sentencia a las partes hágaseles saber que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra la misma podrán interponer, ante este juzgado, en el plazo de veinte días, recurso de apelación, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, para cuya admisión será necesaria la previa constitución de depósito por la cantidad de 50 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones este juzgado, a excepción del Ministerio fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos. Conocerá del recurso la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi Sentencia, cuyo original se llevará al Libro de Sentencias dejando testimonio en autos, dfinitivamente juzgando en primera instancia, lo pronunció, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Secundino , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su recurso.

De dichos escritos se dio traslado a las partes, presentándose por la representación de doña Ana y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, vista y fallo el día 20 de junio del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de don Secundino , demandado-recurrente, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 3 de marzo de 2015 , que estimando parcialmente la demanda de medidas en relación con los hijos menores, Juan Manuel , nacido el NUM000 , y María Consuelo , el NUM001 , de NUM006 y NUM007 años en la actualidad, acuerda atribuir la custodia a la madre; la patria potestad compartida; un régimen de comunicaciones, un régimen de estancias y visitas con el padre, de sábados y domingos alternos sin pernocta, en horario de 11 a 17h; la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, y Semana Santa, y una quincena en los meses de julio o agosto, en igual horario, en los mismos horarios, concretando periodos de elección y extensión de los periodos; y una pensión de alimentos con cargo al padre de 75 € por cada menor, en total 150 € mensuales.

En el recurso se impugnan todos los pronunciamientos excepto la patria potestad, se alegan en el desarrollo de las peticiones error en la valoración de la prueba. Solicita que se dicte sentencia acordando las siguientes medidas definitivas: la custodia para el padre, un régimen de visitas y estancias con la madre de fines de semana alternos y dos días a la semana con pernocta, y la mitad de los periodos vacacionales; una pensión de alimentos con cargo a la madre de 300 € mensuales, 150 € por cada hijo; y la autorización de traslado de la hija menor a Londres para vivir con su hermana mayor.

El Ministerio Fiscal, se opone al recurso, y solicita que se confirme la resolución recurrida por sus propios fundamentos jurídicos, considerando que las medidas establecidas lo han sido en beneficio de los menores, y satisfacen las necesidades afectivas, educacionales en aras a un desarrollo equilibrado de los mismos, y económicas por lo que debe ser confirmada la sentencia apelada.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso de apelación, interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa condena en costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- En cuanto a la custodia de los hijos menores y el régimen de estancias y visitas con el progenitor no custodio.

Para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, se han de tener en cuenta el nuevo art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que si bien no es aplicable por la fecha en que entró en vigor es extrapolable por su importancia, y dispone 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', concretándose el interés del menor incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años como los criterios de la Observación general n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; y la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, ambas en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales.

En el presente supuesto que se somete a nuestra consideración, del conjunto de la prueba obrante, en especial los interrogatorios de las partes, y la documental obrante, los padres al tiempo de dictarse la sentencia de instancia ya llevaban más de dos años separados, el padre convive con su nueva familia y tres hijos, que tenían según sus manifestaciones NUM008 , NUM006 y 20 años, durante todo este tiempo los menores que nos ocupan no han pernoctado con su padre en su nuevo hogar ni con su familia, viéndose con irregularidad, normalmente a petición del menor Juan Manuel ; el padre además insiste en querer que se autorice al traslado de la menor María Consuelo a Inglaterra para vivir con otra hija del padre residente con su familia en este país, no existiendo acuerdo entre los progenitores en su traslado, y sin que el padre acredite ninguna circunstancia sobre esta hija, ni su entorno familiar, personal, laboral ni económico; ha sido la madre quien ha atendido a los menores durante todo este tiempo, sin que el padre haya acudido a los tribunales, si no estaba conforme con esta situación, la madre ha tenido trabajos esporádicos y ayudas de Caritas y otras instituciones, conviven en el piso que fue familiar, con una amiga, colaborando en los gastos, los menores están escolarizados.

Valorando todos estos datos esta Sala ha de concluir, que se debe de confirmar la resolución del Juzgador de instancia, que partiendo de los términos del debate y buscando las medidas más beneficiosas para los menores, tras un pormenorizado análisis de la situación acreditada atribuye la custodia de los menores a la madre, medida que ha de mantenerse, al ponderar la situación existente permitida por el padre; el cuidado y la atención prestada durante todo este tiempo a los menores fundamentalmente por la madre, quien ha sido cuidadora única de ellos desde la separación de hecho de los progenitores; pretendiendo, además, el padre el traslado de la menor María Consuelo a otro país al cuidado de otro familiar con quien no se relaciona ni conoce, del que no consta acreditado ninguna circunstancia, por tanto aunque solicita la custodia no pensaba ejercerla de hecho; todo ello lleva al tribunal a considerar como lo más beneficioso para los menores que la custodia se mantenga atribuida a la madre, sin que proceda autorizar el traslado de la menor a Inglaterra, por no considerarlo en las actuales circunstancias acreditadas beneficioso para la menor.

En cuanto al régimen de estancia y visitas de los menores con el padre, se aprecia que tanto el Ministerio Fiscal en el interrogatorio, como el Juzgador en la sentencia han adaptado a las circunstancias de este supuesto concreto el régimen de estancias y visitas, por lo que teniendo en cuenta la escasa relación existente entre los menores y el padre, la falta de regularidad en sus encuentros, que solo se producen por unas horas, y en especial que durante dos años, como el mismo reconoce en el interrogatorio, no han dormido en su nueva casa con su nueva familiar, se ha de confirmar la medida acordada en toda su amplitud, sin perjuicio de que por la edad del hijo Juan Manuel , de NUM006 años en la actualidad, el régimen establecido se ejerza con flexibilidad, y de que en un futuro se pueda ampliar, bien por acuerdo de los padres o por resolución judicial a petición de cualquiera de las partes.

Los motivos del recurso deben decaer.

TERCERO.- Pensión de alimentos.

El recurrente insiste en que, en el supuesto de que se le atribuya la custodia de los menores la madre abone una pensión de alimentos de 300 € para los dos hijos, a razón de 150 € por cada uno de ellos. No habiéndose dado lugar al cambio de custodia, no procede entrar en su valoración, además el padre no se opone, en ninguno de los motivos del recurso a la cantidad fijada en la sentencia como medida definitiva que el padre debe de abonar a la madre en concepto de pensión alimenticia de los hijos menores, de 150 € para los dos, cantidad que ha de considerarse un mínimo vital, de 75 € para cada uno de los hijos, no procede entrar en su valoración, debiéndose de confirmar la medida adoptada en la sentencia.

Igual suerte ha de correr la medida relativa al uso de la vivienda familiar, en la que han continuado viviendo la madre y los menores, abonando su renta, porque a tenor de lo dispuesto en el art. 96.1 del Código Civil , procede adjudicar el uso de la vivienda a los menores y a la madre, por ser la progenitora a quien se le atribuye la guarda y custodia de los hijos.

CUARTO.- Costas.

Pese a la desestimación del recurso, de la parte recurrente no ha lugar a condenar al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias expuestas, a la jurisprudencia recaída en supuestos análogos y a la posibilidad abierta a ello, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulados por la representación procesal de don Secundino , contra la Sentencia dictada en fecha 3 de marzo de 2015, por el Juzgado de Familia nº 24 de Madrid , en autos de Medidas de Relaciones Paterno Filiales, seguidos bajo el nº 186/14, entre dicho litigante y doña Ana , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Sin hacer imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1271 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe