Sentencia CIVIL Nº 527/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 21/2017 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 21/2017 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 09 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1066/2014
Parte recurrente/Solicitante: Bankinter, S.A.
Procurador/a: Ricard Simo Pascual
Abogado/a:
Parte recurrida: Benjamín , EMA Inversiones S.L.
Procurador/a: Susana Bravo Sanchez
Abogado/a: JORDI RUIZ DE VILLA JUBANY
SENTENCIA Nº 527/2018
Tribunal :
Dª. Marta Rallo Ayezcuren
D. Jose Luis Valdivieso Polaino
Dª. Carme Domínguez Naranjo
Barcelona, 13 de diciembre de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario 1066/2014 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº
09 de Barcelona, a instancia de don Benjamín y EMA Inversiones S.L., representado en esta alzada por
la Procuradora doña Susana Bravo Sánchez, contra Bankinter, S.A. representado en esta alzada por el
Procurador don Ricard Simó Pascual. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso
de apelación interpuesto por la parte Bankinter, S.A. contra la Sentencia dictada el día 21/09/2016 por el Sr.
Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' Que estimo íntegramente la demanda interpuesta por Dña. Susana Bravo Sánchez en nombre y representación de D. Benjamín y de EMA INVERSIONES, S.L., contra BANKINTER, S.A., y en su virtud acuerdo la resolución de las siguientes órdenes de compra suscritas por las partes: - Bono Lehman adquirido por D. Benjamín el 27 de octubre de 2005, condenando a BANKINTER, S.A., a restituir la cantidad recibida de 22.595,35 €, con los intereses legales devengados desde la fecha de ejecución de la orden de compra; menos la suma de 4.608,73 € recuperada por el demandante, con los intereses legales devengados desde las fechas en que se fue cobrando según documento n.º 40 de los aportados con la demanda.

- Participaciones preferentes de Kaupthing adquiridas por D. Benjamín el 25 de mayo de 2006, condenando a BANKINTER, S.A., a restituir la cantidad recibida de 26.000 €, con los intereses legales devengados desde la fecha de ejecución de la orden de compra.

- Participaciones preferentes de Kaupthing adquiridas por EMA INVERSIONES, S.L., el 3 de julio de 2007, condenando a BANKINTER, S.A., a restituir la cantidad recibida de 101.056,25 €, con los intereses legales devengados desde la fecha de ejecución de la orden de compra.

- Participaciones preferentes de West Landesbank (Hybrid Cap) adquiridas por EMA INVERSIONES, S.L., el 7 de junio de 2005, condenando a BANKINTER, S.A., a restituir la cantidad recibida de 48.840 €, con los intereses legales devengados desde la fecha de ejecución de la orden de compra.

- Participaciones preferentes de Nord Landesbank (Fustenberg) adquiridas por EMA INVERSIONES, S.L., el 7 de junio de 2005, condenando a BANKINTER, S.A., a restituir la cantidad recibida de 39.600 €, con los intereses legales devengados desde la fecha de ejecución de la orden de compra.

- Participaciones preferentes de Erste Finance adquiridas por EMA INVERSIONES, S.L., el 7 de junio de 2005, condenando a BANKINTER, S.A., a restituir la cantidad recibida de 43.560 €, con los intereses legales devengados desde la fecha de ejecución de la orden de compra; menos la suma de 28.956,67 € recuperada por la demandante por la venta de los títulos, con los intereses legales devengados desde el 7 de marzo de 2012.

En cada uno de los casos D. Benjamín y EMA INVERSIONES, S.L., deberán restituir a BANKINTER, S.A., el importe de los rendimientos obtenidos en virtud de la tenencia de los títulos, con los intereses legales devengados desde las fechas en que los fueron percibiendo; así como poner a disposición de BANKINTER, S.A., los títulos que permanecen en su cartera.

Condeno a BANKINTER, S.A., al pago de las costas causadas .'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Bankinter, S.A.

mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal.

Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 05/06/2018.



TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por el volumen de asuntos que se tramitan en esta Sección.

Vistos siendo Ponente la magistrada Dª. Carme Domínguez Naranjo.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes del litigio, resultado de la primera instancia y recurso de apelación.

La presente apelación dimana de la demanda que formula D. Benjamín y EMA INVERSIONES, S.L. frente a BANKINTER instando: a) Resolución del contrato de gestión discrecional de cartera por incumplimiento de las obligaciones como comisionista de los deberes de diligencia, lealtad e información, solicita indemnización por daños y perjuicios conforme al art. 1124 CC del total del precio pagado en las inversiones que asciende a 236.311,84 euros, más intereses legales y descontando los rendimientos obtenidos y el dinero recuperado; b) Dos peticiones subsidiarias, al amparo de lo dispuesto en el art. 1101 del CC , b.1) la primera una acción personal en reclamación del mismo importe en concepto de los perjuicios sufridos por razón de la actuación negligente de la entidad, y b.2) la segunda por haber faltado a sus obligaciones esenciales de seguimiento de la inversión de los bonos de Lehman Brother adquiridos el 07/03/2008; y las participaciones preferentes de Kaupthing con fecha de compra 30/09/2007.

Por su parte, la entidad demandada formuló oposición alegando que los actores tenían sobrada experiencia inversora; que las participaciones preferentes son un producto de común inversión; que el bono de Lehman Brother también contaba con un excelente rating y junto con las preferentes eran entonces de bajo de riesgo. En definitiva que no incumplió el tenor de sus obligaciones contractuales, puesto que informó cumplidamente de la naturaleza y riesgos del producto; no medio labor de asesoramiento al ser los demandantes quienes por propia iniciativa solicitaron la contratación de las preferentes en bancos extranjeros.

Se les informó igualmente de la evolución de la inversión remitiendo periódicamente los extractos del resultado de la misma, y mantuvieron reuniones periódicas con los empleados del banco sobre el particular. Advierte igualmente que el riesgo de insolvencia del emisor es una circunstancia obvia, y lo que no es dable es hacer responsable a la entidad demandada por no poder prever la intervención de los bancos islandeses o la quiebra de Lehman Brothers , ya que fue algo totalmente impredecible, y las posibles deficiencias en relación con el proceso de información del producto no guardan relación causal con este acontecimiento, que quedó fuera de la esfera de control de BANKINTER. Es decir niega el nexo causal entre el pretendido incumplimiento y el daño causado.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda en su petición principal, apreciando incumplimiento de las obligaciones profesionales de proceder de forma leal y diligente en la labor de información y comercialización del producto litigioso, al no constar en los documentos contractuales mención alguna al valor que se estaba contratando. No ha existido información completa de la naturaleza y alcance del producto, como tampoco de sus riesgos. Considera que los documentos que firmó el Sr. Benjamín por los que contestaba conocer el producto y sus riesgos, respondían a meras órdenes de compra, en los que se hacía constar el término 'depósito a plazo/activo financiero', con una fecha de vencimiento determinada.

En ocasiones ni siquiera constaba el emisor del bono y también se valora el informe emitido para el caso concreto por la CNMV en el que se hace constar la deficiente información, que la misma es confusa y conduce a equívocos al hacerse constar fechas de vencimiento. La sentencia con cita de la jurisprudencia menor y las SSTS de 18 de abril de 2013 y 30 de diciembre de 2014 , concluye que BANKINTER firmó un contrato de gestión discrecional de carteras, prestó un servicio de asesoramiento, y por ese motivo no debió nunca ,en contra de la normativa en materia de inversión, recomendar la contratación, e incluso estuvo en su deber profesional advertir a los actores de la inidoneidad del producto para su perfil inversor, cosa que omitió, por lo que termina condenando a la apelante al abono de la totalidad de la inversión, más intereses legales, deducidos los cupones percibidos a lo largo de la vida del producto y el importe obtenido por el canje.

La entidad bancaria se alza en apelación bajo tres alegaciones: 1) Inexistencia de incumplimiento contractual; 2) Inexistencia de incumplimiento normativo; 3) Falta de nexo causal entre el negado incumplimiento y daño causado. Reitera en dichos apartados que los actores tuvieron perfecto conocimiento del producto que contrataban, que ya habían adquirido otros productos de riesgo; que se debe considerar acreditado que los demandantes conocían que el pago del cupón estaba condicionado a la obtención de beneficios por parte del emisor; que informaron a los clientes de los riesgos. Considera que la Juzgadora yerra al considerar que las participaciones preferentes no son idóneas para el perfil inversor de los actores, pues se trataban de productos de renta fija no complejos según la normativa vigente al tiempo de la contratación, obedecían a los requerimientos de un perfil moderado inicial que era el que presentaban los actores, la rentabilidad era elevada y el riesgo de potencial pérdida era nula. Finalmente, recurre la inexistencia de la preceptiva relación de causalidad entre incumplimiento y daño con infracción de lo dispuesto en el art. 1.101 y 1.107 del CC . Ya que BANKINTER informó al Sr. Benjamín de la evolución de su inversión, y de su valoración por el mercado en cada momento. Los actores eran conscientes en todo momento de la evolución de la cotización de su producto y a pesar de las fluctuaciones decidieron mantener su inversión, por ello, cualquier incumplimiento contractual por parte de BANKINTER de la información posterior suministrada habría interrumpido cualquier nexo causal entre esa hipotética omisión de información y el daño que se reclama.

Además tratándose la intervención de los bancos islandeses de un hecho imprevisible o la quiebra de Lehman Brothers , no es posible trasladar a la apelante las consecuencias negativas de tales hechos, no existiendo causalidad adecuada entre el resultado y el incumplimiento imputado a la apelante.

El recurso no puede prosperar por los motivos que seguidamente exponemos.



SEGUNDO.- Hechos relevantes.

D. Benjamín , de 77 años de edad, con estudios básicos, sin formación relacionada con el sector financiero, ni experiencia laboral o profesional en ese ámbito, creó la empresa de índole familiar Ema Inversiones, S.L., para gestionar sus ahorros y alquileres derivados de su patrimonio obtenido del fruto de una herencia y de su trabajo durante toda su vida laboral en la que fue titular de un bar y un parking de motos. Desde su jubilación se hace cargo de su esposa, que sufre una minusvalía, y su perfil es conservador.

Tanto Ema Inversiones, como el Sr. Benjamín tienen la condición de inversores minoristas con arreglo a lo dispuesto en el art. 78 de la LMV.

El Sr. Benjamín era cliente de Bankinter desde hacía más de 35 años.

En el año 2003 firmó con la entidad un contrato de gestión discrecional de patrimonios y cartera, con la intención de gestionar sus ahorros. Fue calificado inicialmente como de perfil moderado y en el año 2007 como de perfil de inversión conservador (test docs. 10 y 11 de la demanda) para una cartera de renta fija (docs. 21, 22 y 25 de la demanda, periciales e interrogatorio de las empleadas del banco).

El gestor de la entidad entre 2004 y 2008 le recomendó la adquisición de diferentes productos financieros. Así adquirió participaciones preferentes de bancos islandeses, procediendo a contratar y emitir las órdenes de compra de los valores conocidos como ' notas de capital' de Kaupthing Bank, Landsbanki Islands, Fusterbern, Erste Finance, además de bono estructurado de Lehman Brothers.



TERCERO.- Normativa y jurisprudencia aplicable. Decisión del tribunal.

La recurrente dedica buena parte de su recurso al contrato de mandato para eludir en parte las obligaciones derivadas del hecho de que lo que en realidad se firmó en el año 2003 fue un contrato de gestión discrecional de carteras y de patrimonio, de modo que, contrariamente a lo alegado, la obligación de la entidad no era simplemente comprar lo que le ordenaba el cliente y la misma se agotaba con dicha adquisición, sino que se exigía diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa en los distintos estadios de contratación precontractual, contractual y postcontractual del producto litigioso atendiendo además al perfil del cliente (inicialmente moderado y tras el test calificado como conservador). Además de lo anterior, el art.

1891 del CC sienta un principio general, según el cual 'el gestor de negocios responderá del caso fortuito cuando acometa operaciones arriesgadas que el dueño no tuviese costumbre de hacer, o cuando hubiese pospuesto el interés de éste al suyo propio'.

Tal como razona la juzgadora en su sentencia, la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede generar responsabilidad en el comercializador como así lo viene a entender el Alto Tribunal al pronunciarse en sentencias como la núm.

754/2014 de 30 diciembre , en la que conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. Precisamente la Sentencia del TS 244/2013, de 18 de abril también citada en la sentencia combatida, en un supuesto muy similar al presente, entendía sobre el incumplimiento del deber de información que: 'los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Y seguía diciendo que: 'la omisión de la información sobre el producto y sus riesgos que hubiera podido evitar este equívoco, generó que los demandantes asumieran inconscientemente un riesgo que, no sólo desconocían, sino que, además, habían tratado de evitar fiados en la recomendación de su asesor. Es por ello que, en nuestro caso, el perjuicio derivado de la actualización de este riesgo, la pérdida casi total de la inversión, es una consecuencia natural del incumplimiento contractual de la demandada, que opera como causa que justifica la imputación de la obligación de indemnizar el daño causado'.

El Sr. Benjamín no entendía de finanzas, confiaba en su entidad, no fue informado de nada, no le facilitaron folletos ni documentos, y las dos empleadas comerciales que declararon en sede de plenario (Sra.

Leonor y Sra. Luz ) reconocieron que el Sr. Benjamín era de perfil conservador (test docs. 10 y 11), si bien justificaron la comercialización en que en aquel momento el producto tenía un buen 'renting' (Video 2, 11:13:54 y ss). Partiendo de ese perfil es evidente que el producto que le aconsejaron no era el adecuado.

Al respecto, el TS en su sentencia núm. 397/2015, de 13/07/2015 , recuerda que 'La entidad que prestaba estos servicios de inversión debía cumplir con los deberes inherentes a la realización de estos test. En el caso del test de idoneidad debía haberse cerciorado de que la inversión recomendada se adecuaba al perfil inversor del cliente (...) Los riesgos de la inversión en el producto financiero recomendado por la demandada provienen no sólo del propio producto sino también de la solvencia del emisor del bono . (...) Cabe atribuir al incumplimiento de estos deberes la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido pues si no consta que la demandante fuera inversora de alto riesgo, ni que no siéndolo se hubiera empeñado en la adquisición de este bono, debía haberse abstenido de recomendar su adquisición '.

La recurrente sigue insistiendo en los mismos argumentos que ya fueron analizados y correctamente desestimados en la sentencia de instancia, obvia la contundente prueba practicada y la doctrina jurisprudencial que es reiterada y constante en la materia. Efectivamente, así se pone de manifiesto a modo de resumen e ilustrativo en el ATS núm. 3100/2018 , de febrero con referencia a todas las resoluciones dictadas hasta ahora en casos similares y para responder a los mismos motivos que se reiteran hoy en alzada, entre otras, cita la jurisprudencia siguiente: Así nos recuerda la reciente sentencia 316/2017 de 17 de mayo que: 'Conforme a la jurisprudencia sentada desde la sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 (entre las más recientes , 140/2017, de 1 de marzo , 149/2017, de 2 de marzo , y 179/2017, de 13 de marzo ), tanto antes como después de la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español la asimetría que existe en este tipo de contratos impone a las entidades de servicios de inversión el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada sobre las características del producto y los concretos riesgos que les pueda comportar su contratación, incluyendo el coste de su cancelación anticipada. Esta información debe ir más allá de una mera ilustración sobre lo obvio -esto es, que el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial-, siendo la del banco una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente minorista de la documentación contractual, sino que exige 'una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos' (por ejemplo, sentencias 163/2017, de 8 de marzo , y 201/2017, de 24 de marzo ).'.

Pero es que además resulta determinante el informe de la CNMV antes citado (doc. 39 de la demanda) en el que se pone de manifiesto además de la deficiente o nula información sobre la naturaleza del producto y sus riesgos, que las órdenes de compra inducían a error al hacerse constar una fecha como vencimiento.

Con respecto a la previsión de la quiebra de Lehman, si bien es cierto que el perito de la actora explicó con detalle que había evidentes señales desde febrero de 2008 de la convulsión que azotaba a los mercados y a los bancos americanos, esa conclusión es irrelevante, no se está ejercitando acción por dolo y no se hace necesario entrar en ese concreto punto puesto que la información general fue insuficiente por no decir nula, se firmó un contrato de gestión, se comercializaron instrumentos de alto riesgo, y el perfil del cliente era conservador.

El alto tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre la complejidad de las participaciones preferentes , entre otras, en STS 603/2016 de 6 de octubre en la que se declara que: 'A su vez, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permita definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.'.

Y respecto de la falta de previsión sobre el riesgo de insolvencia del banco islandes Landsbanki -también adquirido por el Sr. Benjamín -, ya afirmó la STS 489/2015 de 16 de septiembre lo siguiente: '(...) por no conocer ni informar a su cliente sobre un posible riesgo de insolvencia de los Bancos islandeses que le era desconocido (...) La afirmación no se considera correcta, puesto que una cosa es que Bankinter , cuando ofreció a la demandante la contratación de las participaciones preferentes, no pudiera saber que el banco islandés iba a entrar en una situación de insolvencia, y otra diferente es que sí conocía que existía ese riesgo de insolvencia, puesto que se trataba de una inversión que no se encontraba cubierta por ningún fondo de garantía ni por la propia Bankinter , y que además la entidad de cuya solvencia dependía que la demandante no perdiera su inversión no se encontraba supervisada por la autoridad española '. Es decir, era necesario que la entidad informara a la cliente, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de pérdida de la inversión en caso de insolvencia del emisor porque Bankinter no garantizaba la inversión y por la inexistencia de fondo de garantía alguno.

En STS núm. 460/2014, de 10 de septiembre , de Pleno, se señalaba que: 'la entidad con la que contrataba la demandante, un banco (en este caso Bankinter), lleva asociada claras connotaciones de seguridad en la contratación por la existencia de una fuerte supervisión pública, y la existencia de fondos de garantía frente a su insolvencia que cubren, al menos, parte de los créditos de los clientes frente a ese tipo de entidades. Por tanto, no puede aceptarse que para la demandante fuera obvio que la recuperación del dinero que invertía pudiera verse impedida por la insolvencia de una entidad radicada en Islandia, no sometida a la supervisión de autoridad española alguna y no cubierta por ningún fondo de garantía. De hecho, como se verá, la Directiva comunitaria desarrollada por la normativa interna entonces vigente establecía la obligación de informar sobre si existía un fondo de garantía o protección equivalente para la inversión contratada. En estas circunstancias, para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.'.

Por último y en cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, ya dijo la sentencia del TS núm.

677/2016, de 16 de noviembre : '5.- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'.



CUARTO.- Decisión del tribunal.

En el presente caso no es controvertido el hecho de que el actor por su perfil social y formativo (persona mayor, jubilada, sin formación universitaria y sin conocimientos financieros a nivel de experto, habiendo regentado un bar durante toda su vida) pertenecía al tramo minorista y además fue calificado por la entidad como de perfil conservador.

La obligación de dar o proporcionar información a los clientes debe ser una información imparcial, transparente y que no induzca a engaño o error (como tal, que se haga constar una fecha de vencimiento, sin serlo o la palara 'depósitos a plazo/activo financiero'). Tampoco se pueden inferir de la documentación relativa a la liquidación de los cupones ni de los extractos (doc. 30 demanda) las características del producto.

Y finalmente debe también concluirse que la omisión de información relevante con infracción de los deberes de asesoramiento eficaz imputable a la entidad bancaria privó a los demandantes de la oportunidad de decidir con pleno conocimiento de las circunstancias concurrentes tanto en el momento de la contratación como a lo largo de la vida del producto sobre la efectiva suscripción del mismo como sobre la continuidad del producto o incluso sobre su enajenación a tiempo de evitar mayores pérdidas.

En conclusión: a) La comercialización se realizaba por parte del gestor de cartera como un producto seguro, de entidades solventes, que funcionaba como un depósito a plazo, con una rentabilidad fija y un plazo de vencimiento (informe CNMV doc. 39).

b) Eran inversiones de elevado riesgo e inadecuados para el perfil conservador (calificación del banco y declaración de las empleadas del mismo).

c) No se entregó ningún tipo de información o folleto informativo acerca de la naturaleza, ni riesgo de los productos.

d) En la fase post-contractual, la entidad gestora remitía algún documento con el extracto del apunte (doc. 30 de la demanda) en el que no se detallaba riesgo o evolución y tampoco el deterioro progresivo de las emisiones, no recabó nuevas instrucciones del Sr. Benjamín como las oportunas órdenes de venta hasta que tuvo lugar la intervención de los bancos islandeses emisores y la paralización en el cobro del cupón mensual sin aviso previo en octubre de 2008.

e) El Sr. Benjamín y su empresa familiar, procedieron a suscribir las diferentes órdenes en la confianza de que estaba contratando algo seguro. Es decir, la forma de proceder de la entidad , según se desprende de la prueba practicada, generó en la actora la convicción de que estaban contratando un depósito, garantizado y además con vencimiento a 4 o 5 años, cuando en realidad lo que estaban adquiriendo era por un lado, un producto complejo de alta volatilidad como el bono estructurado de Lehman, y por otro participaciones preferentes de bancos islandeses que son valores emitidos por unas entidades, que no confieren participación en su capital, como tampoco derecho de voto, tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada.

Tal como se razona en la sentencia combatida, la entidad demandada incumplió así sus obligaciones profesionales de diligencia y lealtad, deberes de asesoramiento, por no haber informado a los actores de la naturaleza del producto y sus riesgos, no se abstuvo de ejecutar las órdenes de compra por no ser convenientes al perfil del cliente, o en su caso al incumplir su deber de advertir al inversor de que dichas operaciones no resultaban convenientes dado su perfil, y finalmente por no mantener informado al cliente del riesgo que se producía en septiembre de 2007 del riesgo de intervención administrativa de los Bancos Islandeses, y el peligro en los mercados financieros desde febrero de 2008 con incremento del riesgo.

Al no haber quedado acreditado en la instancia que el banco cumplió con los especiales deberes de información que le impone la normativa sectorial en la comercialización de un producto complejo como son las participaciones preferentes de un banco extranjero y los bonos estructurales de Lehman, al no quedar tampoco acreditado que el cliente tuviera un perfil financiero o inversor que eximiera al banco de tales deberes, sino más bien al contrario, tal incumplimiento deviene título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes ( STS 754/2014 de 30 de diciembre ); de este modo, la sentencia recurrida es acorde con la doctrina del TS citada en el cuerpo de la misma y debe confirmarse íntegramente, con desestimación del recurso interpuesto.



CUARTO.- Costas .

La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKINTER, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Barcelona, de fecha 21 de septiembre de 2016 , confirmamos dicha resolución íntegramente, con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir.

Remítase testimonio de esta sentencia al Juzgado de procedencia, para su cumplimiento, con devolución de las actuaciones originales.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.