Sentencia CIVIL Nº 527/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 378/2017 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 378/2017 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 901/2015
Parte recurrente/Solicitante: Ildefonso
Procurador/a: Santiago Royuela Padros, Paula Miriam Minguez Lopez
Abogado/a: Ramon Clapes Torrens
Parte recurrida: Jacinto
Procurador/a: Jaume Gali Castin
Abogado/a: Joan Marc TRAMUNS CA,MPS
SENTENCIA Nº 527/2018
Magistrados:
Miguel Julián Collado Nuño
Asunción Claret Castany
María Carmen Martínez Luna
Ponente: Ilma. Sra. Dª. María Carmen Martínez Luna
Barcelona, 29 de noviembre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 9 de mayo de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento Ordinario nº. 901/2015 - C, sobre reclamación de cantidad, remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Paula Miriam Minguez Lopez, obrando designada por el Turno de Oficio, en la primera instancia, en nombre y representación de Ildefonso , que en esta segunda instancia ha sido representado, también por el Turno de Oficio, por el / la Procurador / a Santiago Royuela Padrós, contra la SENTENCIA Nº. 32 / 2017 dictada en fecha 14 de febrero de 2017 por el indicado Juzgado, DESESTIMATORIA de la Demanda; y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Jaume Gali Castin, en nombre y representación de Jacinto Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Mínguez López, en nombre y representación de DON Ildefonso frente a DON Jacinto , declaro no haber lugar a lo solicitado, absolviendo libremente al demandado de los pedimentos formulados frente a él.

Todo ello, con condena en costas a la parte demandante por vencimiento objetivo y temeridad. ' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 15/11/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Carmen Martínez Luna.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante D. Ildefonso en su día formulo demanda contra D. Jacinto , siendo los hechos objeto de su pretensión los siguientes; Haber acudido en el año 2009 el actor junto con su pareja al abogado Jacinto para encargarle la presentación de una demanda de mutuo acuerdo de guarda y custodia y pensión de alimentos del hijo que tenían en común.

Que en dicho convenio el abogado demandado no hizo constar la cantidad 12.000€ en concepto de adelanto de pensión de alimentos que le entregó a Dña. Carmela , pese a que sí hizo firmar a la Sra.

Carmela un recibo del dinero entregado donde se decía que se entregaban en concepto de adelanto de pensión de alimentos.

Que el convenio y el recibo del dinero fueron presentados junto con la demanda de guarda y custodia ante el Juzgado de Iª Instancia nº 6 de DIRECCION000 , lo que dio lugar a las actuaciones 1074/2009 en las que se dictó sentencia estimatoria, aprobándose el convenio regulador suscrito por las partes sin que la sentencia hiciese mención al recibo presentado como adelanto de la pensión de alimentos.

Se refería el actor al hecho de que en el mes de septiembre de 2011 el Sr. Ildefonso fue demandado por la Sra. Carmela reclamándole la pensión alimenticia del hijo común desde la fecha de la firma del convenio.

En esa demanda la Sra. Carmela reconocía la existencia del recibo firmado pero negaba el pago.

El Sr. Ildefonso se opuso a la ejecución forzosa instada por su expareja alegando que había entregado los 12.000€ en concepto de pensión de alimentos.

Oposición que fue desestimada por el Juzgado ratificando la Audiencia en el recurso de apelación.

Así entendía el actor que la actuación del demandado le creo un gran perjuicio al actor que se vio obligado a pagar de nuevo 12.000€ que en su día ya avanzó a su expareja en concepto de alimentos para el hijo común.

Perjuicio que estima consecuencia directa de la actuación del letrado demandado que no hizo constar en el convenio la entrega de los 12.000€ en el concepto que se dice.

Por último hacía mención al embargo de la prestación que percibe el actor en pago de la suma debida en la ejecución forzosa instada por la Sra. Carmela .

El demandado negó los hechos en los términos expuestos en la demanda, así precisaba que el demandado fue designado por el turno de oficio en favor del actor para promover una demanda de guarda y custodia, que se presentó la demanda por el Sr. Ildefonso con el consentimiento de la Sra. Carmela .

Que el demandado no conoció a la Sra. Carmela hasta el día de la firma de la ratificación del convenio en el Juzgado.

Que el convenio regulador se redactó en atención a las indicaciones que el demandado recibía del Sr.

Ildefonso , una vez redactado, fue el Sr. Ildefonso quien recogió la firma de la Sra. Carmela .

Así las cosas, niega la existencia de impericia en la actuación profesional del demandado.

Sostiene que nunca se le indico que debía constar en el convenio la cuestión referida a la entrega de los 12.000€ ni nunca le fue entregado el recibo de continua referencia para ser acompañado a la demanda como dice la actora.

Cuestiona la realidad de la entrega de dinero a la que en su caso responde el recibo.

Niega la existencia de actuar que de lugar a responsabilidad de clase alguna y subsidiariamente alega la falta de prueba del perjuicio, al no acreditar la entrega del dinero a que se refiere el recibo.

Se practicó como prueba la documental aportada por las partes con sus escritos rectores, el interrogatorio del demandado y la testifical de la Sra. Carmela .

La sentencia de instancia desestima la demanda, al efecto sostiene que de la prueba practicada no resulta acreditado incumplimiento alguno en el ejercicio de su función por parte del Sr. Jacinto que de lugar a la condena que el demandante pretende.

En primer lugar entiendo que no queda acreditado que el demandado dentro de su encargo profesional hubiera asumido la obligación de redactar en el convenio regulador que se había producido la entrega por parte del Sr. Ildefonso a la Sra. Carmela de la suma de 12.000€.

Asimismo, estima acreditado que el Sr. Ildefonso una vez se le expuso el convenio regulador para su firma y ratificación en sede judicial, mostró su conformidad con el mismo, sin hacer valer, que faltaba la inclusión de dicha partida.

Que no consta la entrega del dinero por parte del Sr. Ildefonso a la Sra. Carmela , ni justifica el origen de dicha cantidad, cuando manifiesta encontrarse en situación económica precaria.

Precisa que el concepto en base al cual se pretendió hacer la entrega de dinero, lo era en base a una pensión de alimentos futura, cantidad, que no puede ser objeto de compensación, ni de pacto o transacción entre las partes. Por todo ello desestima la demanda y condena al pago de las costas causadas al demandante al apreciar asimismo temeridad en la interposición de la demanda.

Articula el recurrente su recurso en un error en la valoración de la prueba, que dice tiene como consecuencia inmediata la declaración que hace la sentencia en el sentido de que no ha quedado probado que dentro del encargo profesional al Sr. Jacinto , éste hubiese asumido la obligación de incluir en el convenio que se había producido una entrega de 12.000€ por parte del Sr. Ildefonso a la Sra. Carmela .

Así todo el relato del recurrente va referido a estimar acreditado de la prueba practicada que conocía la existencia del recibo de los 12.000€, fundamenta el error en la valoración de la prueba en un documento aportado tras la celebración del juicio en el que se solicitaba la práctica de diligencia final que no fue acordada.

Que en todo caso el demandado no advirtió al Sr. Ildefonso de las graves consecuencias de la entrega de un dinero o de la constancia en un recibo basándose en una causa nula. Pide que se revoque la sentencia de instancia y se condene a la contraria a las costas del juicio.

El demandado se opone al recurso, y en relación a los alegatos del recurrente que se basan en el documento aportado tras la celebración del juicio y como base de la pretensión de la práctica de la diligencia final que fue denegada, pide que no se tomen en consideración, asimismo se refiere al cambio de planteamiento del demandante.



SEGUNDO.- Como tiene dicho esta Sala, cuando a través del recurso de apelación se cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el juzgador a quo sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto de juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el juzgador de instancia intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes, los testigos y peritos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos. Tras la entrada en vigor de la LEC 1/2000 (LA LEY 58/2000) el Tribunal de apelación también puede apreciar a través del soporte audiovisual, en el que se recoge y documenta el acto de juicio, la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia que expresan, a efectos de analizar si las pruebas se han valorado correctamente, pero siempre teniendo en cuenta que la actividad valorativa del juzgador de instancia se configura como esencialmente objetiva, sin que quepa decir lo mismo de la de las partes, que por regla general, y con cierta lógica en ejercicio del derecho de defensa, se presenta de forma parcial y subjetiva.

Por ello, este Tribunal ha indicado reiteradamente que la apreciación y valoración de la prueba es función privativa del juzgador de instancia, que debe realizar con arreglo a las reglas de la sana crítica, siempre con la posibilidad de que la valoración probatoria se practique mediante apreciación conjunta a fin de obtener una conclusión cierta, debiendo prevalecer su criterio, por imparcial y objetivo, sobre el de las partes, de tal modo que únicamente pueden estimarse incorrectas las conclusiones obtenidas por el juzgador a quo cuando éstas resulten absurdas, ilógicas o irracionales, o cuando haya dejado de observar alguna prueba objetiva que las contradiga, pero sin que este motivo de apelación pueda servir para intentar sustituir el criterio objetivo del juzgador por el subjetivo y propio del apelante.

Dicho lo anterior, cabe asimismo señalar que el recurrente en apoyo de su tesis impugnatoria se refiere a los efectos de dotar de virtualidad sus argumentos, a un documento de la Comisión de deontología del Colegio de Abogados de fecha 21 de julio de 2014, aportado junto a su escrito de fecha de presentación 7 de diciembre de 2016, en el que solicitaba la práctica de una diligencia final, que fue denegada por resolución de 16 de diciembre de 2016. Debe señalarse que el juicio se celebró el 9 de noviembre de 2016.

Así las cosas, es de interés traer a colación el a rtículo 271 LEC, que es del siguiente tenor ' 1. No se admitirá a las partes ningún documento, instrumento, medio, informe o dictamen que se presente después de la vista o juicio, sin perjuicio de lo previsto en la regla tercera del artículo 435 , sobre diligencias finales en el juicio ordinario'. En estos términos, siendo que la providencia que resolvió la pretensión del demandante referida a la solicitud de diligencia final acordó denegó la práctica de diligencia final, no se pronunció sobre la admisión del documento que se acompañaba al escrito, escrito al que no se refiere la sentencia, no puede ser el mismo tomado en consideración como elemento probatorio al no haber sido propuesto como prueba ni admitido en su momento, y haber sido aportado en un momento en el que le había precluido a la parte su posibilidad de aportación.

Dicho lo anterior, el recurrente efectúa una interesada y parcial valoración de la prueba practicada que no tiene respaldo en el material probatorio obrante en autos, siendo de destacar que frente a su pretensión de que el demandado omitió hacer constar en el convenio la recepción por la expareja del demandante de la suma de 12.000€ que le fue entregada por el demandante en concepto de pago adelantado de pensiones alimenticias, omisión que a su entender ha conllevado que fuese desestimada su oposición a la ejecución instada por la expareja del Sr. Ildefonso en reclamación de dicha suma ocasionándole un quebranto económico. De la prueba practicada no se aprecia elemento alguno que refrende la versión del demandante, pues no se aprecia en los documentos aportados por la demandante, que junto con la demanda de divorcio, y en contra de lo que se dice en la demanda se presentase en el procedimiento el recibo de continua referencia, ni consta que el demandado recibiese el encargo del Sr. Ildefonso de hacer constar la existencia del recibo del dinero por la Sra. Carmela en el meritado convenio, siendo que la Sra. Carmela contravino la aseveraciones del demandante en lo atinente a la forma en que se produjo el encargo del trabajo por parte del actor al demandado, y manifestó en contra de lo que se dice en la demanda, que en ningún momento tuvo contacto con el letrado demandado.

Es de resaltar que el actor tras obtener la firma del convenio regulador que el mismo gestionó, en contra de lo que mantiene, se ratificó en sede judicial en dicho convenio, sin oponer objeción.

También es de destacar que dada la negativa constante y reiterada en el presente procedimiento y en el seno de la ejecución instada por la Sra. Carmela contra el Sr. Ildefonso de la recepción de la suma de los 12.000€ que se dicen entregados por éste a la Sra. Carmela , y pese a ello el Sr. Ildefonso no ha acreditado ni de forma indiciaria la entrega de dinero (al margen de reiterar que existe el recibo firmado por la Sra. Carmela , recibo que dicha señora mantiene no se corresponde con una real entrega de dinero) ni la preexistencia del dinero.

Sin que sea atendible el planteamiento del recurrente que en sede de apelación pretende introducir unos alegatos diferentes como causa generadora de responsabilidad a los planteados en primera instancia, así el referido a la existencia de un supuesto asesoramiento que conllevó la entrega de dinero con causa nula, cuando dicho alegato no fue objeto de los términos del debate de la primera instancia, lo que impide su examen en esta instancia. Así es de interés traer a colación la STS núm. 1010/2008, de 30 de octubre , en relación al planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas, dice dicha resolución, que ' contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas, pendente apellatione nihil innovetur'; en la STS de 2 de diciembre de 2003 refiriendo que la estimación de tales motivos supondría una incongruencia cualitativa con vulneración de principios básicos del proceso, como dicho lite pendente nihil innovetur, o 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium '.

Por todo ello, no cabe por más que ratificar los argumentos de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos, debiéndose desestimar el recurso.



TERCERO.- La íntegra desestimación del recurso de apelación nos conduce a imponer las costas de la presente alzada a la recurrente - art. 398.1 LEC - VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA, ACUERDA : DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ildefonso contra la Sentencia dictada en fecha 14 de febrero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 5 de DIRECCION000 en sus autos de Juicio Ordinario nº. 901/2015, de los que el presente rollo de apelación dimana, y, en su virtud, CONFIRMAR dicha resolución en su integridad, con imposición de las costas de la presente alzada a la indicada parte recurrente.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación en el plazo de - veinte días - hábiles, si en su caso concurrieran los requisitos legales.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su debido cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.