Sentencia CIVIL Nº 527/2018, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 352/2018 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00527/2018
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 927620309 Fax: 927620315
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AMD
N.I.G. 10037 41 1 2017 0004156
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000352 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.5-BIS de CACERES
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000340 /2017
Recurrente: LIBERBANK, S.A.
Procurador: FATIMA DE QUINTANA MARTIN-FERNANDEZ
Abogado: RAFAEL BASCON ARJONA
Recurrido: Elisabeth , Gonzalo
Procurador: JUAN CARLOS BUSTILLO BUSALACCHI, JUAN CARLOS BUSTILLO BUSALACCHI
Abogado: BELEN FERNÁNDEZ EXPOSITO, BELEN FERNÁNDEZ EXPOSITO
S E N T E N C I A NÚM. 527/18
Ilmos. Sres. =
PRESIDENTE: =
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS: =
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DON JOSÉ ANTONIO PATROCINIO POLO =
____________________________________ _________________=
Rollo de Apelación núm. 352/18 =
Autos núm. 340/17 (Ordinario-Contratación) =

Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 bis de Cáceres =
==================================== ==========/
En la Ciudad de Cáceres a doce de diciembre de dos mil dieciocho.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Ordinario-Contratación núm. 340/17 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 bis
de Cáceres, siendo parte apelante la mercantil demandada, LIBERBANK, S.A. , representada tanto en la
instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. De Quintana Martín Fernández , y
defendida por el Letrado Sr. Bascón Arjona , y, como parte apelada, los demandantes, DON Gonzalo y
DOÑA Elisabeth , representados tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales
Sr. Bustillo Busalacchi , y defendidos por el Letrado Sra. Fernández Expósito.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 bis de Cáceres, en los Autos núm. 340/17, con fecha 31 de enero de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO la demanda presentada por DON Gonzalo y DOÑA Elisabeth , representado por el procurador Sr. Bustillo Busalacchi y defendido por el Letrado Sra. Fernández Expósito y de otra como demandada la entidad LIBERBANK S.A. representado por el Procurador Sra. Quintana Martín Fernández y asistida del letrado Sr. Bascón Arjona y en consecuencia: DECLARO la nulidad de cláusula abusiva incluida en la escritura pública de préstamo hipotecario a interés variable que establecía una limitación al tipo mínimo de interés del 3,50% firmada el 12 de abril de 2006.

Se condena a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades cobradas de más desde su aplicación hasta el cese de la misma el 22 de septiembre de 2015, operaciones que se realizarán en ejecución de sentencia, y con los intereses legales.

Se imponen las costas de este proceso a la entidad demandada.'.



SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación procesal de la mercantil demandada, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO .- La representación procesal de los demandantes presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO .- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 12 de diciembre de 2018, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .



QUINTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ ANTONIO PATROCINIO POLO .

Fundamentos

PRIMERO .

- En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción la nulidad de la cláusula suelo, y la condena a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general del contrato firmado entre las partes, y que se condene a Liberbank a devolver las cantidades que los actores hayan pagado de más por aplicación de la cláusula suelo desde que se formalizó el contrato. Dicha pretensión fue estimada en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación, alegando, en síntesis, como motivo del recurso la cancelación anticipada del préstamo anteriormente a la presentación de la demanda, sin que, a juicio de la entidad LIBERBANK SA, se haya pronunciado el Juzgado sobre esta cuestión incurriendo en lo que denomina incongruencia 'citra petita'.

El motivo y el recurso no puede prosperar pues la sentencia de primer grado sí se ha pronunciado sobre esta cuestión (vésase el fundamento jurídico primero), resolviéndola acertadamente conforme a la doctrina que ya tiene asentada este tribunal de forma reiterada y que la defensa de la apelante muy bien conoce.

Diríase que el recurrente recurre por recurrir, sin más fundamento. No se ha incurrido, por tanto, en error u omisión alguna, ni en ninguna suerte de incongruencia.

Como ya puso de manifiesto la apelante, el préstamo objeto de impugnación FUE CANCELADO EL 22 DE SEPTIEMBRE DE 2015. En consecuencia, a la fecha de interposición de la demanda, el préstamo llevaba cancelado, y por tanto extinguido y cumplido en su totalidad, MÁS DE 2 AÑOS; extremo reconocido en la sentencia de instancia. Sin embargo, si bien el juzgado ha considerado que efectivamente el préstamo hipotecario no existía a la fecha de interposición de la demanda, ha desestimado la alegación con base en que, al tratarse de una cláusula nula de pleno derecho, puede ser reclamada en cualquier momento, con independencia de que los efectos del contrato hayan sido absolutamente cumplidos y consumados e, incluso, haya transcurrido el plazo de cuatro años que establece el artículo 1301 del Código Civil .

En este sentido la entidad recurrente no comparte tal apreciación del juzgado de instancia, por cuanto se estarían vulnerando principios generales como el de seguridad jurídica y orden público económico.

De la postura jurisprudencial en relación a la acción de nulidad relativa a cláusulas inexistentes a la fecha de interposición de la demanda, cita al efecto varias sentencias de otras tantas Audiencias Provinciales y Juzgados.

Por todo ello, solicita la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo es necesario, antes de examinar los concretos motivos, partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de las pruebas practicadas y el reconocimiento de las propias partes litigantes.

En efecto, los actores-apelados concertó contrato de préstamo hipotecario con LIBERBANK S. A., en fecha 12 de abril de 2006 , en el que se había incluido una cláusula suelo, que limitaba al alza y a la baja la variabilidad del tipo de interés, con un interés mínimo del 3 %.

Referido préstamo fue cancelado por amortización en fecha 22 de septiembre de 2015, y la demanda solicitando la nulidad de la cláusula suelo, con devolución de las cantidades abonadas en exceso por su aplicación se interpuso con posterioridad a dicha cancelación.



TERCERO .- Sentado lo anterior, insiste la entidad bancaria, que a la fecha de interposición de la demanda, el préstamo se había cancelado, y por tanto, extinguido y cumplido en su totalidad. Entiende que la cláusula cuya nulidad se pretende ya no existía a la fecha de interposición de la demanda, pues el contrato en el que se integraba ya había sido cumplido y consumado en todos sus extremos, luego no cabe anular una cláusula o un contrato que ya no existe. Así mismo, reitera que en ningún momento ha alegado la prescripción o caducidad de la acción de nulidad ejercitada.

Pues bien, la única cuestión planteada en el recurso se refiera a la posibilidad o no, de declarar la nulidad de una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo hipotecario concertado entre un consumidor y una entidad bancaria, cuando dicho préstamo hipotecario ha sido cancelado, porque el prestatario ha abonado el principal e intereses pactados, bien sea de forma anticipada, bien porque haya expirado el plazo de amortización.



CUARTO .- Para resolver la cuestión planteada, netamente jurídica, debemos comenzar por traer a colación, las sentencias de 12 y 17 de diciembre de 2017, dictadas por esta Audiencia Provincial en supuestos similares, con cita en la STS de 19 de noviembre de 2015 , según la cual, 'La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto.

Además, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, declarando que cuando se trata de nulidad absoluta, la acción ni caduca ni prescribe, entre otras STS de 25 de abril de 2013 .

Por tanto, procede partir del hecho cierto, de que la acción declarativa de nulidad de una cláusula abusiva es imprescriptible, de modo, que el interesado podrá ejercitar dicha acción cuando lo tenga por conveniente. Siendo ello así, debemos convenir que, con independencia de que el contrato de préstamo haya sido objeto de cancelación por su amortización o por cualquier otra circunstancia, nada impide que se pueda instar la nulidad de la cláusula suelo que en él se contiene.

Piénsese en un contrato de arrendamiento que se haya extinguido por expiración del plazo. Nada impediría al arrendador reclamar las rentas vencidas y adeudadas, por más que el contrato en sí se haya extinguido.

Como hemos dicho, en este caso se trata de una acción de nulidad que pretende la eliminación de una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, como claramente se dice en la demanda, cuando se refiere a la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, como lo es la cláusula suelo.

Reiteramos que estamos ante una acción de nulidad y no ante una acción resolución contractual, en cuyo caso, sí tendría razón la parte apelante, pues no es posible en Derecho resolver un contrato que ya se ha cumplido.

Además, la posibilidad jurídica de promover la nulidad de una cláusula o la nulidad parcial de un contrato, una vez sus prestaciones se han cumplido está prevista en el Art. 1.301 CC , cuando regula el plazo de prescripción de la acción de nulidad, en los casos de error, dolo o falsedad en la causa, al establecer que el plazo de cuatro años comenzará a contarse desde la consumación del contrato.

Por tanto, dicho precepto autoriza que de un contrato ya consumado, como puede ser el que nos ocupa, de préstamo hipotecario entre la parte actora y la entidad bancaria, puedan anularse todas o algunas de sus cláusulas, aún cuando a la fecha de presentación de la demanda, se hubiera cancelado por amortización dicho préstamo.

Otro ejemplo de la posibilidad de promover la acción de nulidad es el que viene resolviendo esta Audiencia Provincial con reiteración, al declarar la validez de un contrato de novación suscrito entre consumidor y entidad bancaria, en el que acuerdan dejar sin efecto la cláusula suelo, y sin embargo, ello no obsta a que se promueva la acción de nulidad de la cláusula suelo con devolución de las cantidades abonadas en exceso desde la constitución de la hipoteca hasta que la dejan sin efecto en el contrato privado de novación. Vemos que se estima la acción de nulidad de la cláusula suelo, con los efectos económicos señalados, aún cuando a la fecha de interposición de la demanda, dicha cláusula suelo ya no existe porque las partes han convenido dejarla sin efecto.

El motivo se desestima.



QUINTO .- Otra cosa distinta serán las consecuencias o efectos jurídicos y económicos derivadas de la pretensión de nulidad, que también se postulan en la demanda.

Ciertamente, la acción de restitución de cantidades sí que podrá ser limitada mediante la figura de la prescripción por cuestiones de seguridad jurídica, como se infiere, entre otras de la Sentencia de 21 de diciembre de 2016 del TJUE, al señalar que la fijación de plazos razonables del carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el derecho de la Unión, teniendo en cuenta un plazo razonable de prescripción.

En consecuencia, la reclamación de los efectos restitutorios derivados de la acción de nulidad sí está sujeta a una limitación temporal, que, a falta de disposición especial, se regirá por el plazo general de las acciones personales del Art. 1.964 CC .

Las alegaciones de la entidad bancaria no pueden prosperar, en tanto en cuanto, se apoyan exclusivamente en el hecho de que la hipoteca se encuentra cancelada desde el punto de vista económico por haberse amortizado por el prestatario. Por el contrario, si se anula la cláusula suelo del contenido del contrato, la consecuencia será la necesaria devolución de las prestaciones cobradas en virtud de la cláusula suelo, en aplicación del Art. 1.303 CC .

En definitiva, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.



SEXTO . - De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de LIBERBANK. S.A.

contra la sentencia núm. 89/18 de fecha 31 de enero dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 BIS de Cáceres en autos núm. 340/17, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; con imposición de costas a la parte apelante.

No tifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.