Sentencia CIVIL Nº 527/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 812/2018 de 22 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0029698
Recurso de Apelación 812/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 185/2017
APELANTE: TRESSA S.A
PROCURADOR D./Dña. ISABEL CAÑEDO VEGA
APELADO: BANCO MARE NOSTRUM S.A.
PROCURADOR D./Dña. JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
SENTENCIA Nº 527/2018
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D./Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
D./Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
En Madrid, a veintidós de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
185/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid a instancia de TRESSA S.A. apelante -
demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. ISABEL CAÑEDO VEGA y defendido por Letrado,
contra BANCO MARE NOSTRUM S.A. (HOY BANKIA) apelado - demandado, representado por el/la
Procurador D./Dña. JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ y defendido por Letrado; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16/04/2018.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 16/04/2018, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA presentada por la Procuradora Dª. Isabel Cañedo Vega en nombre y representación de la entidad TRESSA, S.A. (en liquidación), frente a la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A., que estuvo representada en autos por el Procurador D. José Cecilio Castillo González, y, en consecuencia, ABSOLVER A LA DEMANDADA de las pretensiones frente a ella cursadas imponiendo las costas devengadas en la instancia a la parte actora. NOTIFÍQUESE la presente sentencia a las partes personadas, haciendo saber a las mismas que NO ES FIRME, y contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que, en su caso, deberá interponerse por medio de escrito ante este Juzgado en el plazo de los veinte días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación. Para recurrir es de aplicación la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, en su nueva redacción dada por el apartado 19 del art. 1 de la LO 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, por la que se modifica la LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Así lo acuerda, manda y firma LUCÍA LEGIDO GIL, MAGISTRADA-JUEZ del Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Madrid.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 19 de noviembre de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 20 de noviembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación por la representación procesal de la entidad mercantil TRESSA la sentencia dictada en primera instancia, desestimatoria de los pedimentos deducidos en la demanda, instando su revocación y sustitución por otra que se declare la resolución del contrato de compraventa de obligaciones subordinadas necesariamente convertibles en acciones de BMN 2011 'de 19/10/2011 y, en consecuencia, se declare la resolución de la conversión obligatoria de las obligaciones en acciones que se produjo el día 18/2/2013 y se condene a la entidad demandada al pago de una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contrato y de las obligaciones relativas a la prestación de servicios de inversión por un importe total de 520.253,89 euros, más intereses. Se solicitó subsidiariamente la nulidad del contrato de 'Comprensivo de Obligaciones Subordinadas necesariamente convertibles en acciones de BMN 2011' de 19 de octubre de 2011, además de que se condene a la parte demandada a la restitución total del capital invertido, menos lo cobrado hasta la fecha en concepto de intereses, como también la nulidad de la conversión obligatoria de las obligaciones en acciones que se produjo el día 18/2/2013 y que la titularidad de todos los títulos pase a la entidad demandada, una vez que se haya restituido el importe de las cantidades que se vea obligada a pagar la demandada. Se fundamenta dichas pretensiones en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC, lo que delimita el ámbito del enjuiciamiento en esta instancia.

Sentado lo anterior, es dable poner de relieve de forma liminar que el recurso de apelación no puede tener acogida favorable en esta instancia, salvo en el extremo al que se aludirá en otro lugar, en cuanto que los diversos alegatos vertebradores de la divergencia de la parte actora con la respuesta judicial proporcionada en la primera instancia en modo alguno desvirtúa la motivación atinada expresada en la sentencia recurrida a la que nos remitimos íntegramente para evitar reiteraciones superfluas, cuyas inferencias han de quedar incólumes. En efecto, abstracción hecha de que no se alcanza a entender la razón de haber alterado en el suplíco del escrito de interposición del recurso el orden de los pedimentos articulados en el del escrito de demanda, donde se ejercitó la acción de nulidad relativa por vicio de consentimiento con carácter principal y la de resolución defectiva o subsidiariamente, quizás debido a la falta de toda consistencia jurídica que revestía la acción de anulabilidad, lo que se ha visto corroborado por la casi generalidad de los instrumentos demostrativos reunidos en el procedimiento originador, cual autoriza la naturaleza revisora del recurso de apelación, incluidos los testimonios de D. Teofilo y D. Victorio , respectivamente, exadministrador solidario el primero y director financiero de la entidad apelante; testimonios con los que se afirmaba en el Hecho II de la demanda se supliría la falta de pruebas escritas en orden a que el error en que Tressa fue inducida al contratar. Sin embargo la actividad probatoria practicada en los autos originales ensombrece totalmente la tesis preconizada en la demanda en punto a que, aunque los administradores de Tressa eran perfectamente conscientes de que estaban siendo chantajeados, lo aceptaron 'porque tenían el convencimiento, inducidos por los trabajadores de Caja Murcia, de que pagar ese peaje conllevaría una contraprestación del Banco en forma de renovación de sus pólizas.

Basta acudir a los testigos referidos para corroborar la conclusión que se ha dejado plasmada, plenamente acorde con la sentencia recurrida. El director financiero de la parte demandante, D. Victorio , preguntado por la dirección letrada de la parte demandada en cuanto a los riesgos propios de Tressa y sus propias pólizas entre octubre de 2011 y enero del 2012 cuales fueron las pólizas que vencieron y no se renovaron, respondió 'No recuerdo que hubiese pólizas en ese momento que venciesen y no se reconvinieron lo que se solicitó a principios de enero, finales de diciembre del 2011 era una ampliación... lo que pedíamos era financiación adicional'. Tampoco el coadministrador solidario de la entidad apelante supo concretar qué pólizas no se renovaron, caso de que alguna no lo hubiera sido, ya que, a las preguntas de si, aparte de esa póliza de Construcciones Cieza que finalmente no se renovó y que en esa correspondencia electrónica ya se ve que fue negativa por parte del Banco, hubo alguna otra operación, alguna otra póliza, no a proveedores de Tressa, sino a la propia Tressa, que quedaron pendientes de renovar o se cancelaron a finales del 2011, contestó D.

Teofilo 'me imagino que alguna había pendiente de renovar, seguro ya que ya le dijo raro era el mes que no teníamos un par de días. El testimonio de la directora de la sucursal Dª Hortensia fue contundente respecto a que 'las líneas de Tressa se renovaron en esas fechas -tanto las líneas de descuento como de avales'. La pregunta de la dirección letrada de la parte actora se refería al email enviado por Dª Hortensia el 17/11/022, documento nº 8 de los acompañados a la demanda- arrojando luz definitiva sobre la problemática suscitada en torno a los documentos 7 y 8 de la demanda, al puntualizar: Ese email está referido a un proveedor de Tressa.

Es un email dirigido a Obras y Reformas de Cieza que era proveedor de Tressa'. El documento nº 10 de la contestación abona dicha conclusión. Siendo esto así, cual es apodíctico ha quedado totalmente eclipsado uno de los pilares basilares en que se cimentó la tesis del error inducido por la parte demandada, máxime cuando la sedicente representación equivocada sostenida por la parte apelante también se ha visto empañada por el propio testimonio de D. Teofilo , coadministrador de la entidad recurrente. Sin embages, admitió que 'las bases generales del tema las conociamos. Eramos conscientes de lo que estábamos firmando', lo que no es de extrañar si el propio director financiero de la parte demandante puntualizó que hicieron la consulta al auditor sobre las características del producto y la conveniencia de adquirirlo a partir de la primera reunión en que nos propusieron de esas obligaciones y que el auditor, tras consultarlo con los asesores fiscales nos lo desaconsejó totalmente, lo que en absoluto es desdeñable. Si hubiese alguna duda sobre la información de que disponían los dos coadministradores de la entidad apelante el testimonio de D. Ángel Daniel vendría a despejarla. Este testigo, miembro del despacho que asesoró finalmente a la entidad actora y jefe del equipo de auditoría de la misma en los ejercicios 2011 y 2012, no pudo ser más elocuente, al puntualizar 'Llamaron al despacho preguntando sobre la idoneidad de este tipo de producto financiero y nosotros le recomendamos o le dijimos que no era un producto acorde a su situación ni a su trayectoria'. Asimismo pormenorizó el testigo que 'sí vió el tríptico con la información acerca de los bonos y con anterioridad a la firma', lo que no deja de ser descollante por desmentir las manifestaciones de D. Victorio respecto a cuando recibieron el tríptico de la entidad demandada. Además de ser cierto ese chantaje que se menciona en la demanda, se hubiese relatado al asesor fiscal y jefe del equipo de auditoría, quien de forma palmaria a la pregunta de la razón de la compra del producto, respondió que entendía que 'lo hizo porque en su negociación con la entidad financiera lo vería procedente' (la apelante). 'No me dieron explicaciones, A mi pidiera consejo sobre el producto y les dijimos que no era un producto recomendado por ellos por su situación y características. En suma, la desestimación de la demanda en lo que abona a la acción de anulabilidad es irrefutable y así ha de declararse con rechazo del recurso.

El mismo tratamiento inestimatorio ha de correr la acción resolutoria ejercitada, supuesto que, sobre haberse guardado un mutismo absoluto en el escrito de demanda respecto a si la Asamblea de Obligacionista no había tomado el acuerdo referido en la estipulación 11 el documento que se adjuntó a la demanda como documento nº 11, siendo así que nada obstó para que así se hubiese explicitado en el escrito iniciador de la litis, por un lado, y que en absoluto se razonó la cuantía de la indemnización que se apareja a la resolución contractual, por otro, nótese que el incumplimiento del compromiso asumido por BMN de que sus acciones ordinarias fuesen admitidas a cotización antes del 10/12/2014, cual rezuma del apartado 11 del documento 'Términos y condiciones de la emisión de Obligaciones Subordinadas Necesariamente Convertibles 2011 (las 'Obligaciones') no fue adjetivado de forma desatinada al entenderlo desprovisto de transcendencia resolutoria, ya que no frustró el fin del contrato para la contraparte, sino que lo habría obstaculizado tan sólo temporalmente ni hizo desaparecer las legítimas expectativas de la parte demandante, quien, (no olvidemos que fue declarada en concurso el 16/4/2012) no obstante el largo lapsus temporal transcurrido desde diciembre del 2014, ninguna comunicación efectuó a la contraparte para que sus acciones fueran admitidas a cotización ni privó a aquélla de la persecución del logro económico buscado sino temporalmente y por circunstancias que fuesen imputables a la apelada. La testigo Dª Hortensia bien netamente exteriorizó que las acciones no salieron a Bolsa porque no pudo, 'a la entidad le hubiera gustado salir a Bolsa, lo que es una obviedad, además de que la anticipación de la conversión no pudo sino obedecer a la circunstancia insoslayable de subvenir a necesidad de dotación financiera de la entidad demandada, por lo que, en suma, no puede calificarse el incumplimiento de grave ni puede prescindirse de una jurisprudencia que tiene proclamado reiteradamente que el mero retraso no siempre produce la frustración del fín práctico perseguido por el contrato, porque no puede equipararse el retraso en todos los casos al incumplimiento. La gravedad del incumplimiento debe generar una situación de quiebra básica de los elementos básicos respecto a la posible satisfacción de los intereses del acreedor. In noce, no todo incumplimiento de una prestación contractual conlleva su incumplimiento, no pudiendo calificarse que el plazo de entrega se haya pactado como esencial, lo que determina el inacogimiento del recurso, sin necesidad de dar contestación a todos los alegatos con que se construye el motivo, cuya claudicación es meramente tributaria de cuanto se ha dejado razonado, ni de adentrarnos en si en el supuesto enjuiciado si existe un interés jurídicamente atendible.

Distinto destino ha de alcanzar al último reparo enfrentado a la sentencia recurrida y a través del que se entiende conculcado el artículo 394 de la LEC, en cuanto que, además de no existir una uniformidad probatoria en orden a la documentación facilitada a la parte actora al tiempo de suscribirse el producto financiero cuya nulidad se impetró, téngase en cuenta sí existió incumplimiento de la estipulación 11 del documento nº 11 de la demanda, por más que ese incumplimiento se haya reputado que no es esencial y absolutamente grave con entidad resolutoria; razones que subsumen el supuesto enjuiciado en el ámbito de aplicación del artículo 398 de la LEC, lo que apareja la revocación de la sentencia en este extremo.



SEGUNDO.- Corolario del inacogimiento del recurso es que, a tenor del artículo 398 de la LEC, no se haga especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Isabel Cañedo Vega, en representación de la entidad mercantil TRESSA, S.A., frente a la sentencia dictada el día 16 de abril de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Madrid, en los autos a que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos la resolución indicada en el único sentido de no hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la primera instancia, pronunciamiento extensivo a los producidas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0812-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 812/2018, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe