Sentencia CIVIL Nº 527/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 165/2019 de 16 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000165/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ORIHUELA

Autos de Juicio Ordinario - 000672/2016

SENTENCIA Nº 527/2019

========================================

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. Edmundo T. García Ruiz

========================================

En ELCHE, a dieciséis de octubre de dos mil diecinueve

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO ORDINARIO 672/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 6 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por DON Hipolito y DOÑA Isidora, habiendo intervenido en la alzada en su condición de recurrentes, representados por la Procuradora Sra. BELTRAN FERRER y dirigidos por el Letrado Sr. DEL PRADO MONTORO, y como parte apelada personada BANKIA SA, representada por la Procuradora Sra. VALERO MORA y dirigida por la Letrada Sra. LLUCH GAYAN.

Antecedentes

PRIMERO.-Fallo recaído en primera instancia.

El día 26 de noviembre de 2018 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMO la demanda formulada por D. Hipolito y Dª. Isidora, representados por la Procuradora Sra. Beltrán Ferrer, contra BANKIA, S.A., representada por la Procuradora Sra. Valero Mora, quien ha sucedido procesalmente a BANCO MARE NOSTRUM, SA, absuelvo a la demandada de las pretensiones de la demanda, con imposición de costas a la parte actora .

SEGUNDO.-Interposición del recurso de apelación.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante, siendo admitido y dando luego el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.

TERCERO.-Oposición al recurso de apelación.

Conferido el traslado legal, BANKIA SA se opuso al recurso presentado.

CUARTO.-Formación de rollo y designación de ponente.

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 165/2019, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 10 de octubre de 2019 a las 10 horas.

QUINTO.-Control de la actividad procedimental.

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcos de Alba y Vega

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima, por prescripción de la acción ejercitada, la demanda que se presentó por los ahora apelantes con fundamento ' en la frustración de la ejecución del procedimiento de título judicial núm. 1311/2008, del antiguo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 6 de Orihuela ( hoy Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Orihuela ), dirigida por los demandantes contra la mercantil ' Justo y Manoli, SL' y debido a actuaciones de las entidades demandadas ocultando saldos de esta mercantil, abonando créditos propios y de terceros y suscribiendo pignoraciones en fraude de acreedores durante la tramitación de la ejecución y que son causa de la imposibilidad del cobro por los actores del crédito ejecutado. En concreto la actuación culpable de BMN y según la demanda, consistió en la suscripción en fecha 22 de julio de 2011 de una póliza de pignoración de derechos de créditos de imposición a plazo fijo en garantía de préstamos hipotecarios entre CAJA MURCIAy la mercantil ejecutada en fecha 22 de julio de 2011 y una vez ya ordenado el embargo sobre las cuentas de la mercantil en la entidad y la actuación culpable de BANKIA consistió en la pignoración de fondos a favor de los propios créditos de la entidad y así en fecha 31 de diciembre de 2010 existía un saldo en cuenta bancaria de 240.000 euros que ya no existía en fecha 24 de agosto de2011'(FD 1º).

La parte demandante, disconforme con dicho pronunciamiento desestimatorio, interpone recurso de apelación denunciando la indebida aplicación del instituto de la prescripción, reclamando una sentencia revocatoria de la de instancia que, entrando en el fondo de la cuestión litigiosa, estime íntegramente sus pretensiones. Subsidiariamente, solicita que se desestime la excepción perentoria apreciada en la instancia, con devolución de los autos para resolver sobre el fondo, con imposición de costas en todo caso a la parte demandada, reiterando su solicitud de condena solidaria a BMN SA y BANKIA SA, entidades inicialmente demandadas.

La mercantil BANKIA SA se opone al recurso presentado, abundando en el acierto de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Inexistencia de la prescripción apreciada en la instancia.

La resolución apelada razona la prescripción de la acción de responsabilidad extracontractual ejercitada diciendo que'resulta que los ejecutantes y hoy actores tienen conocimiento de que el saldo de la cuenta de la ejecutada en BANCO MARE NOSTRUM, plazo fijo núm. NUM000, se encuentra pignorado ante el fedatario D. Porfirio con fecha 22/07/2011, en fecha 5 de septiembre de 2012 ( docs, 15 y 16 de la demanda y mediante notificación del Juzgado a la Procuradora Sra. Devesa Partera) y en fecha posterior, en concreto el 23 de mayo de 2014 BANCO MARE NOSTRUM contesta al oficio del Juzgado de 3 de abril de 2014, comunicando que la mercantil JUSTO Y MANOLI, SL es titular de una cuenta corriente con saldo negativo de -339.408, 24 euros y que se notifica por LexNET a la Procuradora de los ejecutantes en fecha 28 de mayo de 2014. ( doc. 28 de la demanda).

Aún en el supuesto de que se considerase esta última fecha como la del conocimiento por los perjudicados de la actuación de BANCO MARE NOTRUM de la que deriva la responsabilidad extracontractual reclamada, pues es el momento en que el Juzgado notifica que existe un saldo negativo en las cuentas de esta entidad, lo cierto es que la demanda se interpone el 20 de mayo de 2016.

La parte actora considera que el conocimiento pleno y eficaz de la contumaz actitud renuente de la entidad bancaria desobedeciendo los requerimientos de retención de saldos del Juzgado se produce el 30 de septiembre de 2015, fecha de la diligencia de ordenación en la ETJ 1311/2008 en la que se traslada a la administración concursal del Concurso núm. 386/2015 la pendencia del procedimiento de ejecución ( doc. 29 de la demanda) ydies a quo del plazo de prescripción, pero no podemos compartir este criterio, pues la actuación que los actores atribuyen a la entidad bancaria como originadora del daño es la ocultación de los saldos y/o su disposición en perjuicio de los ejecutantes y que se traduce en la no efectividad de los embargos de las cuentas titularidad de los ejecutados, lo que es sabido por los hoy ejecutantes, hoy actores, al menos parcialmente en septiembre de 2012 y ya sin dudas en fecha 28 de mayo de 2014.

En cuanto a la acción entablada frente a BANKIA, SA, esta entidad contesta al oficio del Juzgado de 25 de junio de 2012 en el que se le requería para remitir histórico de las cuentas en fecha 9 de agosto de 2012 y notificado a la Procuradora de los ejecutantes en fecha 5-9-2012 ( doc. 15 de la demanda) y ante la inefectividad de la medida se acuerda decreto de mejora de embargo sobre los saldos de las cuentas de la ejecutada en BANKIA en fecha 25 de septiembre de 2013 ( doc.21 de la demanda), fecha en la que sin duda conocen los ejecutantes el incumplimiento por parte de la entidad bancaria y generador de la responsabilidad reclamada...

... En el supuesto de autos el elemento fáctico y jurídico idóneo para litigar es, según la demanda, el incumplimiento por las entidades bancarias de los embargos de saldos en cuentas titularidad de los ejecutados, lo que se conoce desde más de un año antes de la presentación de la demanda y sin que la prescripción se interrumpa ( ex art. 1973 CC ) por los actos de impulso de parte del trámite de la ETJ que no constituyen ejercicio judicial de la acción de responsabilidad extracontractual contra las hoy demandadas...'.

La Sala, como ya dijimos en nuestra sentencia 6/2019 de 15 de enero resolviendo un litigio sustancialmente idéntico al presente,Sala no comparte dicho razonamiento.

El dies a quo[día inicial] para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principioactio nondum nata non praescribitur[la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir]. ( SSTS de 27 de febrero de 2004 , 24 de mayo de 2010, RC n.º 644/2006 y 12 de diciembre de 2011, RC n.º 2017/2008 ) sin que el plazo de prescripción comience a correr en contra de la parte que propone el ejercicio de la acción mientras esta no disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar (es decir, hasta el efectivo conocimiento por el perjudicado del alcance o grado del daño sufrido).

En el caso enjuiciado es evidente que la parte demandante no podía conocer cual era el alcance de la actuación culposa imputada a las demandadas hasta la finalización del procedimiento de ejecución que instó para el cumplimiento de la sentencia dictada contra la ejecutada JUSTO y MANOLI SL(autos 1311/2008 del Juzgado de Primera Instancia 1 de Orihuela), el cual finalizó por decreto de 20-2-18 (obrante folio 368 de las actuaciones) tras comunicar la administración concursal que había sido dictado el correspondiente auto de declaración en el procedimiento Concursal 386/2015 del Juzgado Mercantil 1 de Murcia.

Dicha comunicación se produjo por escrito de 20 de julio de 2015 según resulta de la diligencia de ordenación dictada el 30 de septiembre de 2015 en los referidos autos 1311/2008 (doc 29 de la demanda, folio 211 de las actuaciones)

Solamente a partir de dicho momento procesal los demandantes podrían conocer que su procedimiento de ejecución quedaba frustrado, sin que hubiera conseguido que el Órgano judicial trabara bienes o cantidades suficientes para cubrir su crédito, por lo que solamente a partir de entonces pudo prever o calcular el perjuicio que considera que las demandadas le habían producido, siendo este el día inicial de computo del plazo de prescripción, y como la demanda se presentó en el mes de mayo de 2016, resulta palmario que la acción ejercitada no está prescrita, por lo que el motivo de recurso debe ser estimado.

TERCERO.-Responsabilidad extracontractual de BANKIA SA y BANCO MARE NOSTRUM (BMN) SA.

La parte demandante relata en su escrito de demanda, al folio 22 y a modo de resumen de la actuación culposa de BMN SA que 'la póliza de pignoración de derechos de créditos de imposición a plazo fijo en garantía de préstamos con garantía hipotecaria, se subscribe entre la ejecutada y Caja Murcia en fecha 22 de julio de 2011, y automáticamente se abre la cuenta ( NUM000) donde se localizan los fondos pignorados, es decir, solo un mes después de la fecha de entrada del mandamiento de embargo en la asesoría jurídica de Caja Murcia.22 de junio de 2011'.

Añade seguidamente respecto de la entidad BANKIA SA 'que de la consulta telemática facilitada por el Juzgado se pone de manifiesto la existencia de unos fondos de 240.000 euros a fecha 31 de diciembre de 2010 en la cuenta.... NUM001, sin embargo en su oficio de informa que a fecha 24 de agosto de 2011 la referida cuenta no presenta saldo disponible'.

Las mercantiles BMN SA y BANKIA SA oponen la existencia de una prenda en garantía de operaciones de préstamo que impedía embargar las cantidades depositadas.

Como también dijimos en la meritada sentencia 6/2019 efectivamente, al tenor de la documental aportada con la demanda y contestación concluimos que las garantías prendarias existían y por tanto su preferencia al cobro en caso de ejecución de la prenda hubiera podido ser declarada en una eventual tercería de mejor derecho, pero la misma debería haber sido presentada por la mercantil titular de la garantía prendaria.

En un caso análogo, en el cual una entidad bancaria tenía pignorados los saldos embargados por al AET, la Sala 3ª del TS, en sentencia de 12 de julio de 2006 declaró que '...ante el embargo decretado por la Administración, si la recurrente(banco) entendía que su derecho era preferente tenía que acudir a la tercería de mejor derecho, como sienta la sentencia acertadamente, pues sólo Hacienda viene obligada a promover la tercería cuando en el curso de un proceso de cualquier naturaleza que sea se embarguen bienes en garantía de un crédito sobre el que el tributario goce de preferencia, pero no cuando la Administración inicia la vía de apremio. En definitiva, la tercería de mejor derecho era el único medio y la verdadera sede donde podía discutirse la preferencia y, en su caso, los requisitos necesarios para gozar la preferencia, cauce que, sin embargo, obvió la recurrente, mezclando el tema del vencimiento de las imposiciones a plazo con su pretensión principal, e incluso el relativo a la extensión de la diligencia de embargo, que sólo afectaba al apremiado'.

Por otra parte, una actuación diligente de las mercantiles demandadas hubiera sido, pese a la garantía pignoraticia, anotar la traba sobre los fondos para que ante una eventual cancelación de la prenda se hubiera permitido la efectividad del crédito reclamado frente a la embargada JUSTO y MANOLI SL.

Además las demandadas no han demostrado que aún habiéndose trabado el embargo sobre aquéllos fondos la ejecución pretendida hubiera quedado en todo caso frustrada por la ejecución de la prenda o por la declaración de concurso, extremos cuyo onus probandiles correspondía ex art. 217, 3 de la LEC, rechazando que los actores actuaran de manera negligente o desatenta en el desarrollo de dicho procedimiento de ejecución, pues el impulso procesal correspondía en todo caso al Órgano Judicial y además está acreditado a lo largo del iterprocedimental que resulta de la documental aportada con la demanda, que hubo numerosos intentos por parte de los ejecutantes en orden a la efectividad de su crédito.

Igualmente, no está tampoco demostrado por las demandadas que en el procedimiento concursal referenciado existan posibilidades serias de cobro del crédito citado (que según el certificado de la administración concursal de 19-11-17, folio 342 de las actuaciones, continua impagado), lo que abunda en la existencia del perjuicio referenciado, pues como dijera la SAP de Barcelona, secc 1ª, 364/2014 de 31 de julio '....hasta la fecha no hay constancia de que la parte demandante haya conseguido cobrar la parte de su crédito que le resta pendiente y no hay ninguna garantía de que lo pueda conseguir en el futuro, por lo que no nos parece admisible demorar 'sine die' la responsabilidad de la demandada so pretexto del no agotamiento de todas las posibilidades de cobro del acreedor al no venir configurada legalmente la responsabilidad extracontractual como subsidiaria, sin olvidar tampoco que la demandada recurrente siempre tendrá a su disposición , obviamente, la posibilidad de repetir la cantidad pagada contra el que primeramente venía obligado a ello.'

No obstante lo anterior, es cierto que al haber sido declarada en concurso la citada JUSTO y MANOLI SL, aún habiéndose trabado los embargos sobre las cuentas pignoradas, nada hubiera podido ejecutar el demandante, pues en una eventual tercería de mejor derecho de las entidades bancarias (que sin duda se habría producido si el ejecutante, pese a conocer la pignoración, hubiera pretendido hacerse con esos saldos), la traba no habría podido mantenerse, por lo que aquélla actuación culposa no generaría por si sola responsabilidad, no constando en el presente procedimiento la cancelación de la prenda (BANKIA dijo aquí, al contestar a la demanda, que la prenda estaba vigente-folio 287 de las actuaciones-), desconociéndose por tanto si quedaron liberados esos fondos antes de la declaración de concurso de JUSTO y MANOLI SL.

Efectivamente, solamente en el supuesto que la prenda se hubiera cancelado antes de la declaración concursal, los meritados fondos podrían haber sido utilizados para pago total de las responsabilidades reclamadas en la ejecutoria, supuesto único que generaría la responsabilidad extracontractual pretendida, pero ello no ha quedado probado (en este procedimiento) que sucediera, por lo que, como ya dijimos en nuestra sentencia 335/2019 de 10 de junio ' aun en el hipotético caso (hablando a efectos meramente dialécticos) de que las mentadas entidades pudieran haber cometido alguna acción u omisión culposa, lo cierto es que con su actitud no habrían producido daño alguno, dadas las características de la prenda, las facultades del acreedor pignoraticio y su preferencia de cobro'.

CUARTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, procede la condena en las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Hipolito y DOÑA Isidora contra la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2018 recaída en los autos de JUICIO ORDINARIO 672/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 6 de Orihuela, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con condena en las costas de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

10