Sentencia CIVIL Nº 527/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 483/2019 de 04 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA Nº /2019
Presidente Ilmo. Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos. Sres.:
Don Ángel Sanabria Parejo
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz
Sección Sexta del Concurso de Acreedores número 1070/2012
Incidente Concursal número 1070.06/2012
Rollo de Apelación número 483/2019
En la Ciudad de Cádiz, a cuatro de junio de de dos mil diecinueve
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos de Incidente
Concursal número 1070.06/2012, tramitados en la Sección Sexta del Concurso seguido con el número
1070/2012, sobre CALIFICACIÓN DE CONCURSO, procedentes del Juzgado de lo Mercantil número Uno de
Cádiz, seguidos a instancia de la Administración Concursal de la entidad PINEDA ORTEGA SUMINISTROS
INDUSTRIALES, S.L.U. y del Ministerio Fiscal, frente a la concursada PINEDA ORTEGA SUMINISTROS
INDUSTRIALES, S.L.U., representada en esta alzada por el Procuradora de los Tribunales Don Rafael Quiroga
Ruiz y defendido por el Letrado Don José Antonio Gil Rodríguez, y frente a DOÑA Alicia , como persona afectada
por la calificación, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa María Baláez
Jiménez y defendida por la Letrada Doña Ángeles Chacón Payés; actuaciones procesales que se encuentran
pendientes ante esta Audiencia en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la persona afectada por
la calificación y, por el Ministerio Fiscal, al que se ha adherido el administrador concursal, contra la sentencia
definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz dictó Sentencia de fecha 7 de mayo de 2018, en los autos de Incidente Concursal número 1070.06/2012, tramitados en la Sección Sexta del Concurso seguido con el número 1070 de 2012, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO:Que estimado parcialmente las pretensiones formuladas por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal debo declarar y declaro: a) que el concurso de PINEDA ORTEGA SUMINISTROS INDUSTRIALES SLU es CULPABLE por concurrencia de las conductas narradas en los fundamentos de derecho.

b) que tienen la condición de persona afectada por la calificación Alicia .

Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a Alicia a DIEZ años de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período; a la pérdida de cualquier derecho que el mismo tenga como acreedor concursal o de la masa.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación la representación procesal de Doña Alicia y el Ministerio Fiscal, los cuales fueron admitidos a trámite, y su fundamentación impugnada de contrario, habiéndose adherido el administrador concursal al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 6 de mayo de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma.

Sra. Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza en apelación la administradora societaria, en cuanto persona declarada afectada por la calificación de concurso culpable, frente a la Sentencia por la que se declara el concurso culpable de la entidad PINEDA ORTEGA SUMINISTROS INDUSTRIALES, S.L.U. y que la condena a diez años de inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona jurídica durante el mismo periodo y a la pérdida de cualquier derecho que pudiese tener como acreedor concursal o contra la masa.

La parte apelante interesa en primer lugar en el recurso, que se declare la nulidad de actuaciones por ausencia de garantía del derecho constitucional de defensa de dicha parte, alegando que tras la oportuna solicitud de calificación de concurso, con fecha 17 de mayo de 2014, y el oportuno informe del Ministerio Fiscal, se dio traslado a la representación procesal que en aquella fecha ostentaba la apelante, habiendo presentado con fecha 16 de enero de 2015 oposición a dicha calificación y, un año más tarde, encontrándose ya señalada vista para abril de 2016, debido a la pérdida de confianza en dicha dirección letrada, la recurrente renunció a la misma, quedando pendiente de que se designase letrado de turno de oficio con justicia gratuita, debido al bajo nivel económico de la misma y tramitándose dicha solicitud, únicamente se designó un Letrado y un Procurador, pese a que se solicitaron para todos los procedimientos concursales en los que es parte la Sra. Alicia , circunstancia inviable de acuerdo con la legislación actual de Justicia Gratuita, por lo que debió acordarse un Letrado y un Procurador para cada procedimiento y, aún cuando consta en la diligencia de ordenación de 17 de octubre de 2016 que se le designaba como Letrado a Don José María Rosso López y como Procurador a Don Enrique Columé Pedrero para este procedimiento, sin embargo dicho profesionales habían sido designados para los autos de incidente concursal número 132/2012, por lo que en estos autos la apelante carecía de representación procesal y, pese a ello se ha celebrado la vista en su ausencia sin que se accediera a declarar la nulidad actuaciones, fundándose el Auto de fecha 30 de octubre de 2017 que desestima dicha nulidad, en el hecho de que en el momento de oponerse a la declaración de culpabilidad tuviera representación letrada, obviando que por error se había consignado en estos autos la designación del Letrado Sr. Rosso cuando la misma era para otro de los concursos vinculados, el número 132/2012, ya que de no ser así, no se hubiera accedido a designar a la Letrada y a la Procuradora que suscriben el recurso. En cuanto al fondo del asunto, discrepa la apelante de las causas de culpabilidad apreciadas en la instancia. En primer lugar, en cuanto la inexactitud y falsedad documental del artículo 164.2.2º LC, alega que se llega a la conclusión de que la apelante conocía la diferencia entre las listas de trabajadores aportados y las reales por la citada confesión de la misma al no haber comparecido al acto de la vista, cuando ello fue debido a que carecía de representación procesal.

En cuanto a la salida fraudulenta de bienes del artículo 164.2.5º LC , muestra su disconformidad igualmente, porque la juzgadora de instancia se basa en la citada confesión de la misma, sin que haya prueba alguna de que la venta de maquinaria obsoleta y la chatarra existente en la nave se hiciera con ánimo de perjudicar a los acreedores, máxime cuando la misma tiene un valor residual como se comprueba en el balance. En cuanto al retraso en la solicitud de concurso, se alega que no se concreta en qué momento de 2011 concurría la insolvencia, debiendo tenerse en cuenta que la solicitud se formuló en enero 2012 sin que haya prueba de que se haya incumplido el plazo de dos meses del artículo 5 LC. En cuanto al incumplimiento del deber de colaboración con la administración concursal del artículo 165.1.2º LC , estima la parte recurrente que no se ha aportado prueba alguna que lo acredite. Por último, con carácter subsidiario, para el caso de no estimarse los anteriores motivos, muestra la apelante conformidad con que no se le condene a la cobertura del déficit y, por ende, con que no se le impongan las costas de la primera instancia.

En el recurso del Ministerio Fiscal se impugna el pronunciamiento que no estima la apreciación de la causa general de culpabilidad del artículo 164.1 LC así como el pronunciamiento que no acuerda la condena al déficit concursal. En cuanto a su pretensión de declaración de concurso culpable también de conformidad con el artículo 164.1 LC, se alega, que como ya se decía en el escrito de calificación, pese a la mala situación económica de la empresa desde 2010, su administradora suscribió numerosos préstamos cuyo importe no aplicó al pago de las deudas de la sociedad, que han quedado insatisfechas, afectando al destino de los inmuebles que las garantizaban, sin que haya constancia del destino de las cantidades obtenidas por los préstamos, no habiéndose aplicado las cuantías al pago de las numerosas deudas que tenía la sociedad con los trabajadores, remitiéndose al informe de la administración concursal de calificación de concurso culpable, en cuanto a la relación de los préstamos suscritos con entidades financieras de 2009 a 2011. En cuanto al impago de trabajadores, estima el Ministerio Fiscal que ello queda acreditado con la sentencia dictada en los autos 479/2012 del Juzgado de lo Social número uno de Cádiz, que acredita los impagos a partir de marzo de 2011, habiéndose incluido tan sólo A 15 trabajadores en el ere de julio 2011, cuyas indemnizaciones tampoco se han pagado, basándose igualmente en el documento 17 relativo al impago de determinados impuestos, anteriores y posteriores al ejercicio 2011 y, en el documento número de 18 que acredita la falta de pago del Impuesto de Sociedades, así como en el documento 19 que demuestra el descubierto con la Seguridad Social por un importe de 1.089.531,30 €. Discrepa el Ministerio Fiscal de la argumentación de la sentencia para desestimar la concurrencia de esta causa de culpabilidad, pese a declararse probada la existencia de deudas cuantiosas al menos desde 2010, salida injustificada de bienes, unido a la realidad de que el concurso ha tenido un déficit de 8.341.070,09 €, lo que por lo menos ha agravado la situación de insolvencia, además de que la falta de presentación del concurso en plazo ha propiciado que el déficit concursal alcance una importante cifra. En cuanto a la no condena a la cobertura del déficit del artículo 172 bis LC, se alega que con solo la salida fraudulenta de bienes que se declara probada en la sentencia, ya se demostraría que se ha producido un perjuicio al menos gravemente culposo, aunque habrá que considerarlo doloso, porque como ya manifestó la administración concursal, se le negó la entrada en las naves y, cuando se consigue entrar, se observa la falta de numerosa maquinaria, siendo investigada por el Juzgado de Instrucción número uno de San Fernando.

Del mismo modo, si se ha retrasado la declaración de concurso, cuando ya existían numerosísimas deudas, esta demora evidentemente genera gastos que se podían haber evitado. Se añade que cuando se ocultan a la administración concursal numerosas operaciones de financiación, la existencia al menos de más de 100 trabajadores, se aportan numerosos créditos de acreedores duplicados, o el resultado de las auditorías de 2010 en las que no se puede verificar que la información contable concuerde con las cuentas anuales, ello demuestra la actuación dolosa del administrador social. Se aduce por el Ministerio Fiscal que esta imposibilidad de conocimiento de la situación de la sociedad, la jurisprudencia la asocia a la condena del déficit. Se concluye en el recurso afirmando que, en el presente caso, la conducta de la concursada ha dirigido directamente sus acciones, a ocultar a la administración concursal y antes a los auditores, la realidad de la situación de la sociedad, imposibilitando y dificultando de forma extrema el conocimiento de la situación y ejercicio de las acciones que fueran procedentes en defensa del patrimonio de la concursada por la administración concursal, conducta que ha sido de extrema gravedad, como lo demuestra la sentencia que condena a la administradora social a la inhabilitación por un período de 10 años, resultando incongruente que una conducta de tal gravedad no haya causado perjuicios patrimoniales, con un déficit de 8.341.070,09 euros, estimando que por ello debe acordarse por esta Sala la condena de la administradora demandada a responder del déficit concursal en un 100%.



SEGUNDO.- Hemos de comenzar con la nulidad de actuaciones alegada por la administradora apelante. Dicha pretensión de nulidad de la vista fue formulada en la instancia y resuelta por Auto de 30 de octubre de 2017, argumentando que consta en las actuaciones que doña Alicia tenía designado al Letrado y Procurador que presentaron en su nombre el escrito de oposición a la calificación culpable y, tras dicho escrito, la misma renunció voluntariamente a su abogado y procurador, quedando a su voluntad la designación de nuevos Letrado y Procurador, sin que conste acreditado que después de la renuncia los hubiera designado ni tampoco hubiera solicitado la designación de dichos profesionales para el presente procedimiento, por lo que ninguna infracción ha existido, sino tan sólo un error en la diligencia de ordenación de 17 de octubre de 2016 en que se tiene por designados de oficio a otros profesionales que le habían sido designados para otro procedimiento, estimándose en la instancia que se causaría indefensión si doña Alicia efectivamente tuviera solicitada para el presente procedimiento la designación de profesionales y éstos no hubiera sido nombrados, o si estando nombrados los mismos, no hubieran sido citados, lo que no ha acontecido.

Esta Sala, examinada la documentación obrante en autos, comparte plenamente la argumentación de instancia. Tras la dificultad de contactar el Juzgado con la hoy apelante, consta un escrito presentado por la misma ante el Juzgado, fechado el 23 de octubre de 2017, en el que se alega que con fecha 15 de abril de 2016 envió mediante fax la documentación en la cual acreditaba haber solicitado abogado de oficio para continuar con el procedimiento, limitándose a acompañar la carátula del fax, no el contenido concreto, aduciendo igualmente en el mencionado escrito que no obstante, ante la contestación del Ilustre Colegio Provincial de Abogados, se había procedido por la hoy apelante a realizar una nueva petición con fecha 20 de octubre de 2017 para el presente procedimiento. Por tanto, la falta de representación y defensa de la recurrente tras la renuncia a su procurador y letrado, sólo resulta a la misma imputable, sin que haya acreditado haber solicitado en dicho momento para este procedimiento la designación de abogado y procurador, formulando la solicitud con fecha 20 de octubre de 2017 cuando ya había sido celebrada la vista, por lo que en modo alguno procedía acceder a la nulidad de actuaciones, porque no se había producido ninguna infracción procedimental causante de indefensión. Es más, intentada por el juzgado la localización de la hoy recurrente a través del Procurador y Abogado que se dicen designados de oficio para otro procedimiento, por el Letrado Sr. Rosso se hace constar en su escrito de 12 de septiembre de 2017 que no ha conseguido localizar hasta el momento a la defendida ni en la dirección citada ni en el teléfono señalado. Por lo expuesto, este motivo de recurso ha de ser desestimado.



TERCERO.- Entrando en el análisis de la impugnación por la administradora codemandada de las cuatro causas de culpabilidad apreciadas en la instancia para declarar el concurso culpable, se limita la recurrente a negar con alegaciones genéricas su concurrencia, discrepando de la sentencia apelada en cuanto a que estima acreditada tanto la del artículo 164.2.2º como las del artículo 164.2.5º y 165.1.2º LC, por reconocimiento de los hechos dada la incomparecencia al acto del juicio. No obstante, siendo cierto que se aplica en la instancia el artículo 304 LEC, estimamos que, en cualquier caso, las causas de culpabilidad no sólo se basan en ello, se basan también en toda la documentación obrante en las actuaciones, estando debidamente fundada la concurrencia de cada una de las causas en la sentencia apelada, sin que las alegaciones de la apelante, ayunas de prueba, en modo alguno desvirtúen, dada la parquedad además de su oposición, los razonamientos de la sentencia apelada. La diferencia entre la relación de trabajadores aportada y la real, resulta de la documental obrante en autos, y debe ser conocido por un administrador diligente.

Se niega igualmente el retraso en la solicitud de concurso, por considerar que no se ha acreditado el incumplimiento del plazo de dos meses para la solicitud de concurso del artículo 5 LC, ya que se sitúa la insolvencia en 2011 y el concurso fue solicitado en enero 2012. En la sentencia apelada se argumenta sobre la causa de culpabilidad en los siguientes términos: 'Se alega que la solicitud de concurso se presentó en 2012, pese a que desde finales de 2010 y a lo largo de 2011 se venían incumpliendo pagos de forma regular.

A través de la documental en autos puede tenerse por probada la existencia de las deudas que se alegan, generadas a lo largo de 2010 y 2011, y cabe considerar a la vista de las mismas que se produjo un impago generalizado. Se concreta, tal y como es exigible en los términos expuestos, el momento en el que se produjo una situación de imposibilidad de atender a las obligaciones en 2011 y se establece conexión entre el impago de salarios, proveedores e indemnizaciones por ERE y la insolvencia de la entidad. Además, ha quedado acreditado que durante el ejercicio 2010 se acudió por la concursada a un endeudamiento excesivo, por lo que aún en el caso de las obligaciones cumplidas a lo largo de ese ejercicio y el 2011, estaríamos en presencia de un cumplimiento irregular, acreditativo de insolvencia. Insolvencia que además ha de tenerse por reconocido que se conocía por la afectada de culpabilidad ya en 2011.

En consecuencia, procede apreciar la causa de culpabilidad alegada.' Estimamos que con dicha fundamentación, resulta justificado que se incumplió el plazo de dos meses del artículo 5 LC, lo que por otra parte, como se ha expuesto, tampoco es desvirtuado por la apelante.

En cuanto a la causa del art. 164.2.5º LC se argumenta en la instancia: 'De la documentación en autos se desprende que la concursada a lo largo de 2012 vendió maquinaria de la empresa a desguaces o por precios irrisorios, lo cual sería igualmente reconocido por la via del interrogatorio al que no compareció, y por lo tanto sería aplicable el art. 164.2.5º LC por estar la salida fraudulenta incluida en el lapso temporal de dos años que se señala en el mismo y en consecuencia cabe calificar el concurso como culpable sobre esta base.' La recurrente se limita, no a negar la venta, sino que alega que la maquinaria era obsoleta, negando el carácter fraudulento de la enajenación, debiendo tenerse en cuenta que como señala la STS de 10 de abril de 2015 , la salida fraudulenta no supone necesariamente un acto consciente y volitivo de querer dañar, sino que basta la conciencia que debía tener de ocasionar un perjuicio a los acreedores, lo que tampoco ha sido desvirtuado por la apelante.

Lo mismo cabe decir respecto de la falta de colaboración con la administración concursal, limitándose la apelante a negarlo, cuando ello viene acreditado con los documentos nº 21 y 22 de los que acompañan al escrito de la administración concursal.

En cuanto a que no hay condena a la cobertura del déficit en la sentencia ni imposición de las costas de la primera instancia, con los que la apelante está conforme, se analizará la primera de las cuestiones a propósito del recurso de Ministerio Fiscal, sin que proceda hacer pronunciamiento respecto de las costas de la primera instancia, al haber sido impugnado.

Por todo lo expuesto, el recurso interpuesto por la administradora social codemandada ha de ser desestimado.



CUARTO.- Comenzando con el primer motivo del recurso planteado por el Ministerio Fiscal, el mismo se destina a impugnar el pronunciamiento que no accede a declarar el concurso culpable también conforme al artículo 164.1 LC . La sentencia apelada se pronuncia en los siguientes términos para desestimar la pretensión del Ministerio Fiscal: 'Según el informe del Ministerio Fiscal, pese a la mala situación de la empresa desde 2010 su administradora suscribe numerosos préstamos cuyo importe no aplica al pago de las deudas de la sociedad, deudas que han quedado impagadas, afectando al destino de los inmuebles que las garantizaban y sin que haya constancia del destino de las cantidades obtenidas por los prestamos. A ello añade el desentendimiento de la administradora de la marcha de la empresa desde 2011.

El Ministerio Fiscal se limita a remitirse a la conducta de la administradora de la concursada descrita en el informe de la AC, sin concretar a qué acción u omisión en concreto se refiere. De la lectura de sus alegaciones se desprende que se refiere a las operaciones de financiación concertadas a lo largo de 2010 por la Sra. Alicia , si bien no se justifica de qué modo ni en qué medida las mismas contribuyeron a generar o agravar el estado de insolvencia de la concursada. La afectada habiéndose propuesto y admitido su interrogatorio no compareció a la vista, y se solicitó que se tuviera por admitido que conocía la situación de insolvencia desde 2011, y que conocía los préstamos concertados antes referidos, así como su destino desconocido y el impago de las deudas. Es evidente que no pagar deudas existentes (salarios de trabajadores, indemnización tras ERE, etc.) es susceptible de causar perjuicio a los acreedores, pero ese perjuicio no necesariamente ha de ser el origen de la situación de insolvencia, o suponer una agravación de una situación previa que el MF no sitúa temporalmente. Es más, el MF en su escrito ni siquiera habla de agravación de estado de insolvencia, ni se establece una conexión entre tales impagos y la insolvencia de 2011. Tampoco ha quedado acreditado que dicha conducta sea imputable a titulo de dolo o culpa grave a la Sra. Alicia . El Ministerio Fiscal no cumple con la carga de la prueba que le impone el art. 217 LEC en relación con las exigencias del art. 164.1 LC a este respecto, por lo que no cabe apreciar por esta vía la culpabilidad alegada.' Según se desprende de la STS de 18 de marzo de 2015 , la culpa grave prevista en el art. 164.1 LC supone una infracción de diligencia exigible e infracción de deberes básicos de todo administrador. Declara la STS 10 de abril de 2015 : 'El art. 164.1 LC establece, como criterio general, para calificar el concurso como culpable, la existencia de una conducta en la que hubiera mediado dolo o culpa grave y hubiera generado o agravado el estado de insolvencia. Nuestro actual sistema concursal no renuncia a la técnica de presunciones de fraudulencia o de culpabilidad que articularon los códigos de comercio de 1829 y 1885, y así, en los arts.

164.2 y 165 LC establecen unos comportamientos tipo que facilitan al juez la valoración de la conducta del concursado, a los que, en unos casos presume iuris et de iure y en otros iuris tantum la concurrencia de los dos factores que integran el criterio general de culpabilidad: el dolo o culpa grave y la generación o agravación de la insolvencia.

No es que los hechos base que contemplan los arts., 164.2 y 165 LC constituyan un 'numerus clausus' de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso. ' En el presente caso, esta Sala comparte la fundamentación de la sentencia apelada para desestimar la pretensión del Ministerio Fiscal de que también se califique el concurso culpable conforme a la cláusula general del artículo 164.1 LC. Al no estar amparado en ninguna presunción, para la aplicación de dicho artículo se exige un mayor rigor y esfuerzo argumentativo por parte del administrador concursal o del Ministerio Fiscal que pretenda la aplicación del indicado precepto, según los casos, para poder determinar y valorar las acciones u omisiones dolosas o culposas que han generado o agravado la insolvencia, así como la relación de causalidad, y, en este caso, el informe del Ministerio Fiscal en que se interesaba la calificación de concurso culpable y la prueba practicada, estimamos que no lo acreditan ni justifican, no bastando que se haya obtenido financiación, ni el impago de deudas o impago de créditos de los trabajadores, para poder derivar de ello, la generación o agravación de la insolvencia por una acción u omisión culposa, resultando insuficiente en cualquier caso para estimar acreditado el dolo o la culpa grave y la relación de causalidad, sin que las alegaciones del recurso desvirtúen los razonamientos de la sentencia apelada, que esta Sala comparte. Por ello, este primer motivo de recurso ha de ser desestimado.



QUINTO.- Resta por analizar el segundo motivo de recurso del Ministerio Fiscal destinado a impugnar el pronunciamiento que no acuerdan la condena de la administradora social a la cobertura del déficit, que interesa en un 100%, habiéndose adherido el administrador concursal, quien además manifiesta que también se alegó la falta de colaboración de la administradora, lo que abundaría en su condena al déficit. En la sentencia apelada se desestima dicha pretensión, concluyendo: 'Dicho lo anterior, ha de concluirse que a la hora de establecer el título de imputación de la responsabilidad concursal ex art. 172 Bis LC , en la redacción vigente tras la última reforma producida por el Decreto Ley 4/2104, de 7 de marzo, que es la aplicable al presente caso, se exige para la condena del déficit concursal la prueba de la relación de causalidad entre la conducta del administrador y la generación o agravación de la insolvencia. Es decir, la responsabilidad concursal tiene una naturaleza resarcitoria que exige la prueba de la relación de causalidad mencionada.

No se ha practicado prueba que permita tener por acreditado que las conductas atribuidas a la administradora social que han determinado la calificación culpable determinaran la situación de insolvencia de la concursada, o en su caso la agravaran, y en este caso y sobre todo, en qué medida.' En cuanto a la infracción del artículo 172 bis LC debemos partir analizando cuál sea la redacción del precepto aplicable al caso. La sección de calificación fue abierta cuando ya estaba en vigor la reforma operada en el precepto por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, que convalidó el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, siendo la nueva redacción aplicable a las Secciones abiertas con posterioridad a su entrada en vigor (SSTS 12 de enero de 2015 y 5 de abril de 2018). Por tanto, en este caso, como se recoge en la sentencia apelada, resulta de aplicación el vigente art. 172 bis cuyo apartado uno, en la redacción dada por dicha Ley establece: ' 1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.' No resulta controvertido que Doña Alicia era la administradora societaria de la mercantil cuando se realizaron las conductas que han servido para calificar el concurso como culpable, si bien, se desestima la pretensión de condena de la misma que fue formulada al amparo del indicado precepto por el Ministerio Fiscal, condena que sin embargo no fue solicitada por la administración concursal en su informe. La sentencia apelada considera que no resulta de aplicación el precepto en tanto que el mismo exige acreditar en qué medida la conducta que ha servido para calificar el concurso como culpable haya generado o agravado la insolvencia, para así justificar la condena a la responsabilidad por el déficit, siendo que en este caso, por el Ministerio Fiscal no se argumentó en su dictamen, ni siquiera mínimamente, sobre la relación de causalidad para interesar dicha condena, ya que se limitaba a interesar como efecto de la declaración de concurso culpable, que por la administradora societaria se indemnizara a los acreedores de la concursada en el importe de los créditos que no sean sufragados con la masa activa, cuantificados por la administración concursal en la cantidad 8.341.070,09. ç Sobre la indicada reforma del art. 172 bis 1 LC, se pronuncia la STS de 5 de abril de 2018 reiterando lo expuesto en la STS de Pleno de 12 de enero de 2015, en la que se declara que el inciso final introducido por la citada norma (en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia), supone que viene a exigirse con la nueva redacción una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se hacía responsable a dicho administrador o liquidador, que antes no se exigía, añadiendo que la introducción de tal inciso en esa reforma legal - que nuestro Alto Tribunal estima que no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente-, responde a una decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal ' en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia '.

Sentado lo anterior, ciertamente, el dictamen del Ministerio Fiscal, única parte que interesaba la condena del déficit del administrador societario, se limitaba a señalar que los hechos expuestos por la administración concursal denotaban culpa grave del administrador societario en el desempeño de sus funciones de administrador, lo que ha influido decisivamente en la producción o agravación de la insolvencia. Estimamos dicha argumentación insuficiente para acreditar en qué medida las conductas que han servido para calificar el concurso culpable, han generado o agravado la insolvencia, para hacer responder a la administradora societaria del 100% del déficit, como se interesa por el Ministerio Fiscal. Esta ausencia de justificación y de probanza de dicha relación de causalidad, justifica la decisión de instancia de no acceder a dicha pretensión de condena por virtud del indicado artículo 172 bis LC y de su interpretación jurisprudencial.

Muy recientemente, se ha pronunciado sobre la responsabilidad por déficit el Tribunal Supremo en la Sentencia nº 279/2019, de 22 de mayo, en la que se argumenta: 'De este modo, bajo el actual art. 172 bis.1 LC , aplicable al caso, la justificación de la condena a la cobertura del déficit radica en la incidencia que la conducta o conductas que hubieran merecido la calificación culpable del concurso han tenido en la generación o agravación de la insolvencia. Como se ha advertido en la doctrina, esto trae consigo dos consecuencias lógicas, que afectan al enjuiciamiento: i) por una parte, no cabe condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales o socios que se negaron sin causa justificada a la capitalización de créditos, a la cobertura total o parcial del déficit si con su conducta (la que ha merecido la calificación culpable y su declaración de persona afectada por la calificación) no han contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia; ii) y, por otra, el alcance o montante de esta condena estará en función de la incidencia que su conducta ha tenido en la generación de la insolvencia o en su agravación.' Y añade en cuanto a la causa en que se basaba la calificación culpable: 'Si bien para lograr la calificación culpable del concurso sobre la concurrencia de esta causa prevista en el art. 164.2 LC , la administración sólo tenía que acreditar la existencia de la irregularidad contable y su relevancia para la comprensión de la situación patrimonial del deudor concursado; para obtener una condena a la cobertura del déficit le correspondía, además, justificar en qué medida la conducta había contribuido a la generación o agravación de la insolvencia.

Esta justificación supone, cuando menos, un esfuerzo argumentativo que muestre de forma razonable cómo la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, aunque sea de forma estimativa. Sin perjuicio de que, en algunos casos, ante la imposibilidad de acreditar las causas de la generación o agravación de la insolvencia y, sobre todo, la posible incidencia de la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, debido a esta propia conducta que provoca como efecto la imposibilidad de conocer y acreditar, sea posible invertir la carga de la acreditación.' Se insiste igualmente en la citada Sentencia del Tribunal Supremo, que si se pretendía, además, la condena a la cobertura del déficit, precisaba de una concreción adicional sobre cómo esta apariencia había contribuido a la generación o agravación de la insolvencia. Este esfuerzo argumentativo o concreción adicional debió hacerse constar en el dictamen del Ministerio Fiscal, cuando interesó la condena a la cobertura del déficit, ya que la aplicación del precepto exige determinar para condenar, en qué medida la conducta que ha determinado la calificación culpable ha generado o agravado la insolvencia. Por todo lo expuesto, este motivo de recurso ha de ser desestimado.



SEXTO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la administradora social codemandada, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante. No ha lugar a hacer pronunciamiento sobre costas respecto del recurso del Ministerio Fiscal.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Doña Alicia , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz de fecha 7 de mayo de 2018, en los autos de Incidente Concursal número 1070.06/2012, tramitados en la Sección Sexta del Concurso seguido con el número 1070 de 2012, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmarla, con imposición de las costas causadas por el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Alicia a dicha apelante.

Notificase la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.