Sentencia CIVIL Nº 527/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 427/2018 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº427/18 - AUTOS Nº 385/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 GRANADA
ASUNTO: J.ORDINARIO
PONENTE ILTMO. SR. D.JOSE REQUENA PAREDES
S E N T E N C I A N Ú M. 527/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTE:D. JOSÉ REQUENA PAREDES.MAGISTRADOS:D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.D. JOSÉ
MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.
En la Ciudad de Granada, a veintidós de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo nº 427/18 - los autos de J. ORDINARIO nº 385/17 del Juzgado de Primera
Instancia nº 5 de GRANADA, seguidos en virtud de demanda de Paloma y Carlos Antonio contra BANCO
MARE NOSTRUM,S.A

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha once de abril de dos mil dieciocho cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' F A L L O : Que estimando íntegramente la demanda inicial de estos autos interpuesta por Carlos Antonio y Paloma , representados por la Procuradora Sra. Ortega Naranjo y defendidos por el Letrado Sr. Prieto Moles; contra la entidad 'Banco Mare Nostrum', representada por la Procuradora Sra. García Carrasco, debo condenar y condeno a la entidad demandada a recalcular los intereses remuneratorios aplicados al préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 20 de marzo del 2006, sin aplicación de la cláusula suelo desde ese momento hasta la cuota de abril del 2013 incluida; y a devolver a los demandantes el importe percibido en exceso en dicho periodo como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula, con más los intereses legales desde cada cobro. Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANCO MARE NOSTRUM,S.A al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSE REQUENA PAREDES.

Fundamentos

PRIMERO.-El matrimonio demandante que habían concertado el 20 de marzo de 2016 con la entonces Caja de Ahorros de Granada, actual Bankia, un préstamo con garantía hipotecaria, formularon demanda en marzo de 2014, contra la prestamista interesando la eliminación nulidad de la cláusula que fijaba un límite a la baja del interés variable pactado (CLAUSULA SUELO). En la demanda no se solicitó ninguna reclamación de cantidad que previa reliquidación de las cantidades abonadas de más, de no haber existido la citada cláusula.

En congruencia con lo pedido como acción meramente declarativa, la sentencia dictada el 20 de mayo de 2016 se limitó a declarar la nulidad de la cláusula manteniendo la vigencia del el contrato de préstamo con garantía real sin los límites al alza y a la baja del interés variable y al pago de las costas a la entidad bancaria por razón del vencimiento. La sentencia no fue recurrida. Es más, la entidad prestamista, tras recalcularlos decidió voluntariamente devolver las cantidades percibidas en exceso por aplicación de los intereses retributivos con el límite de la cláusula suelo que se había anulado, pero únicamente desde la fecha de la STS de 9 de mayo de 2013.

Con base en la declaración de nulidad, los esposos el 21 de junio de 2017, interpusieron nueva demanda contra la misma entidad bancaría, en esta ocasión acumulando las acciones como de obligación de hacer consistente en condenar a la entidad prestamista hipotecaria a recalcular los intereses ordinarios cobrados desde la fecha del préstamo por aplicación de la tan citada clausula limitadora establecida en el mínimo del 3% incorporada al contrato y hasta el mes de abril de 2013 inclusive, con devolución de la totalidad de la resultante de acuerdo con la STS de 24 de febrero de 2017 del Pleno de la Sala 1ª, al asumir, como resulta obligado por el art. 4 bis de la LOPJ la doctrina sentada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016,sobre esta materia y en los términos que luego se expresaran.



SEGUNDO.-Frente a esta demanda la entidad prestamista solo opuso en su contestación la excepción perentoria de cosa juzgada material regulada en el art 222 de la LEC., en relación con el art. 400 de la misma Ley. No existe cosa juzgada. El planteamiento es artificial. No existe identidad en la causa de pedir antes dos acciones claramente diferentes y así lo estimó el magistrado de instancia al rechazar la misma y ordenar la continuación del procedimiento tras la audiencia previa, desde brillantes y muy acertados fundamentos a los que no se aquieta la demandada, pues más que ante la cosa juzgada se está en realidad dentro de la previsión del art.219.3 de sentencias con reserva de liquidación , esto es los actores ejercitaron una acción meramente declarativa de nulidad reservándose para otro pleito o dejando para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades indemnizatorias o las cantidades derivadas de la clausula reputada nula ( vid entre otras la sentencia de esta Audiencia Sección 3ª de 15-11-2013 en un caso de responsabilidad civil).

Sentado ello y una vez desestimado el único motivo de oposición la sentencia estimó íntegramente la demanda y contra ella se alza en apelación la entidad demandada reiterando de nuevo, como único motivo de apelación la excepción de cosa juzgada . Es cierto como decían sentencias del nuestro Tribunal Supremo anteriores a la actual LEC que La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas por la cosa juzgado impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con pretensiones complementarias de otro principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, donde objetiva o casualmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado ( sentencias de 28 de febrero de 1991 y 30 de julio de 1996) También es cierto que la jurisprudencia ha resaltado que las consecuencias negativas de la cosa Juzgada no desaparecen cuando mediante el segundo pleito se han querido subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió así ( sentencias de 30 de julio de 1996). Lo que no ocurre aquí, pero sin olvidar que el juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo ( sentencias de 3 de abril de 1990 de 3 de marzo de 1992 y de 25 de mayo de 1995). Y debe admitirse que resulta claro que se está ante acciones diferentes autónomas aunque procedan de un mismo titulo y complementarias pero no iguales ni incompatibles máxime cuando las consecuencias económicas de la nulidad de la clausula implícitamente quedaron claramente pospuestas para este segundo pleito a expensas y a reserva de la liquidación de la deuda consecuente a la nulidad ya reseñada.

Dicho de otro modo, el procedimiento que proyecta la cosa juzgada o, con mayor precisión, impide que el juicio posterior sea resuelto de manera diferente a como se decía en el primero, lo que tampoco es el caso por ni genera riego alguno de pronunciamientos contradictorios e incompatibles por lo que el primero es vinculante en el procedimiento posterior y así se ha entendido y nada se ha combatido sobre lo acordado en aquel procedimiento ni en realidad aquella sentencia anterior mero declarativa no hace ni puede hacer función de ejecución judicial de aquella, sino a costa de las acciones de condena ahora planteadas. Pues la única cuestión que proyecta los efectos de la cosa juzgada en este caso es la nulidad de la clausula sin que la misma ni siquiera hiciera pronunciamiento restaurador o determinara las bases porque la parte demandante con toda intención optó en su legítimo derecho de esperar a lo que resolviera el TJUE. la cuestión prejudicial planteada En definitiva, como advertía la STS de 31 de enero de 2006 , con cita en la STC 182/94 de 20 de junio , ' la protección judicial carecería de efectividad si se permitiera reabrir el análisis de lo ya resuelto por sentencia firme en cualquier circunstancia, efecto que debe ser atribuido al conocimiento por un órgano judicial de lo resuelto por otro órgano no solo en los supuestos en que concurran las identidades propias de la cosa juzgada sino también cuando lo resuelto por sentencia firme en el marco de un proceso que guarda con aquélla una relación de estricta dependencia. En estos casos, decía nuestro Tribunal Supremo, 'la eficacia vinculatoria que comporta es insoslayable, así como la obligada preclusión de todo ulterior juicio sobre el mismo objeto, y la imposibilidad de decidir de manera distinta a como se hizo en el fallo precedente, pues la sentencia, al resolver sobre el fondo, crea una situación de estabilidad, que no sólo permite actuar en consonancia con lo resuelto, sino que impide toda discusión posterior en un nuevo proceso, en el que se den obligatoriamente los presupuestos de identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron añadiendo que la concurrencia de las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia anterior y las pretensiones del posterior proceso, y requiriéndose para apreciar la situación de cosa juzgada una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resolvió y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos' Más claramente, la STS de 9 de marzo de 2012 recuerda que 'La cosa juzgada material, como presupuesto procesal, se ha definido en la doctrina y en la jurisprudencia, entre otras en las sentencias de 5 de marzo de 2009 y 18 de junio de 2010 , como el estado jurídico de una cuestión sobre la que ha recaído sentencia firme, que excluye que en otro proceso se vuelva a juzgar la misma cuestión.' En conclusión, si el fundamento último de la cosa juzgada, decía la STS de 5 de junio de1987 consiste en la inatacabilidad del fallo... que por haber quedado ya examinada o resuelta, no existe razón válida para volver a ocuparse en ella ni, sobre todo, posibilidad de rectificar una decisión firme y vinculante por el efecto prejudicial o positivo de la cosa juzgada que obliga a observar en el proceso siguiente los aspectos decididos en el anterior, ya que, volvemos a reiterar que el efecto positivo de la cosa juzgada actúa, dicen las SSTS 28 de octubre de 2005 y de 13 de marzo de 2007 , no para cercenar el proceso posterior sino en el sentido de no poder decidir en el segundo un concreto tema, cuestión o punto litigioso de manera contraria o distinta a como quedó resuelto o decidido en juicio declarativo precedente ( STS de 13 de julio de 2006 ).

Precisamente por ello, no existe en la presente demanda que ahora nos ocupa una situación de cosa juzgada.

que impida evitar la estimación de la demanda y por ello no se ha vuelto a cuestionar ni debatir por la demanda en este segundo procedimiento la procedencia nulidad acordada respecto de la cláusula incorporada al préstamo hipotecario por falta de transparencia en su contenido e incorporación, al contrato y lo único que se alega por la demandada en su defensa es la excepción de cosa juzgada para impedir, sin ninguna posibilidad de éxito, evitar, el derecho de los actores a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013. Una vez que la demandada como ya dijimos, tras aquietarse a la sentencia antecedente devolvió voluntaria y extraprocesalmente las cantidades percibidas de más a partir de aquella fecha y sin embargo, trata de evitar, atrincherada en la inexistente excepción de la cosa juzgada, el pago que corresponde a los actores, ahora apelados, contraviniendo la doctrina jurisprudencial del TJUE y la de nuestro Tribunal Supremo, tras la sentencia de 22 de febrero de 2017 , seguidas por otras posteriores.



TERCERO. -Entrando en esta nueva jurisprudencia en la materia objeto de este pleito, es de reseñar que ya la sentencia de nuestro alto Tribunal que acabamos de citar, ya abordaba el tema de la cosa juzgada respecto a las consecuencias económicas de la nulidad radical de las clausulas suelo tras la STJUE de 21 de diciembre de 2016. Así en el fundamento 3º y 5º tras expresar que esta sentencia deja claro ' que cualquier limitación temporal de los efectos restitutorios tras la declaración de abusividad de la cláusula litigiosa infringe el art.

6.1 de la Directiva 93/13/CEE y que la consecuente obligación de devolución de las cantidades indebidamente cobradas no permite matiz alguno, so pena de no garantizar los derechos del consumidor afectado e infringir el art. 7.1 de la misma Directiva.93/13 pasa a adaptar esta doctrina en materia de la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo, resaltando que los jueces nacionales, en su condición de jueces de la Unión, están obligados a salvaguardar la efectividad del Derecho comunitario y su primacía sobre el Derecho nacional conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que califica de erga omnes para todos los Estados miembros de la Unión.

Como consecuencia de todo ello, la Sentencia del Pleno de 22 de febrero de 2017. Modifica la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, toda vez que la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado que: a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013. Y b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE .

En su virtud, sigue diciendo esta sentencia del Pleno, puesto que la sentencia recurrida se ajustaba a lo que ha venido a resolver posteriormente la STJUE de 21 de diciembre de 2016, [el recurso de casación ha de ser desestimado],' ya que aunque en su momento lo planteado en dicho recurso era acorde con la jurisprudencia de esta Sala, no lo es, una vez que la misma ha de acomodarse a lo resuelto por el Tribunal deJusticia de la Unión.' y además , ' porque en estos casos de nulidad, conforme al art. 1303 Código Civil , el alcance restitutorio incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles,cambio jurisprudencial, sobrevenido, y consolidado por numerosas sentencias posteriores de nuestro Tribunal Supremo como las de 20 de julio de 2017; y 23 de mayo, 20 de junio y 20de julio de 2018 y las sentencias consecutivas nº 623,624 y 625/218 de 8 de noviembre. Así como las de 19 y 21 de noviembre de 2018 y 5 de febrero 2019, entre otras muchas.

La sentencia apelada es plenamente ajustada a la actual jurisprudencia reseñada que cita la misma que se expone en esta sentencia, por lo que sin más, procede, con desestimación de recurso confirmarla.



CUARTO.-La desestimación del recurso determina por aplicación del art.398 de la LEC,la condena al recurrente de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Bankia contra la sentencia dictada con fecha 11 de abril de 2018 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Granada en el juicio ordinario nº 385/2017, que se confirma íntegramente, con imposición de las costas a la recurrente y perdida del depósito constituido para este recurso.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia pueden interponerse recursos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 0 , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Granada, para hacer constar que firmada la anterior Sentencia en el Rollo Apelación Civil Nº427/18 por el/los Iltmo/s Magistrados/as que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE y 204.3 y 212.1 LEC., depositándose dicha resolución en la oficina judicial para su archivo por su orden en el libro de sentencias de este Tribunal, ordenándose igualmente su notificación a las partes.- EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA,