Sentencia CIVIL Nº 527/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 876/2018 de 19 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN CUARTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 5 DE MARBELLA
JUICIO ORDINARIO 605/2016
RECURSO DE APELACIÓN 876/2018
S E N T E N C I A Nº 527/19
En la ciudad de Málaga a diecinueve de julio de dos mil diecinueve.
Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados
al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento de Juicio
Ordinario 605/2016 procedente del juzgado de Primera Instancia número 5 de Marbella, por la entidad BANCO
SANTANDER, S.A., parte demandada en la instancia, que comparece en esta alzada representada por el
procurador Sr. Serra Benítez y defendida por el letrado Sr. García Sanz. Es parte recurrida Dª Hortensia ,
parte actora en la instancia, que comparece en esta alzada representada por el procurador Sr. Sánchez Díaz
y defendida por el letrado Sr. Ortíz Serrano.

Antecedentes

PRIMERO.- La Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Marbella dictó sentencia el día 15 de junio de 2017 en el procedimiento de Juicio Ordinario 605/2016 cuyo fallo era del tenor literal siguiente: 'ESTIMO la demanda interpuesta por la representación de DOÑA Hortensia contra BANCO SANTANDER SA, DECLARO la nulidad del contrato formalizado en la orden de suscripción por un total de 200 títulos correspondientes a VALORES SANTANDER así como en consecuencia de la conversión en 75.471 acciones del Banco Santander, CONDENO a la parte demandada a abonar al actor la totalidad del capital invertido más los gastos de custodia repercutidos por el depósito de valores y acciones del Banco Santander más el interés legal de la fecha de la suscripción, quedando a disposición del banco intereses, acciones y dividendos que se puedan percibir del producto o se hayan percibido, con imposición de costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y, transcurrido el plazo, se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 1 de julio de 2019, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de la entidad BANCO SANTANDER, S.A. recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima la demanda entablada por el Sr. Hortensia declarando nula la orden de suscripción de 200 títulos correspondientes a Valores Santander y su posterior canje por acciones, condenando a la entidad Banco Santander a devolver la totalidad del capital invertido más más los gastos de custodia de percutidos, más el interés legal de la fecha de la suscripción, quedando a disposición del banco intereses, acciones y dividendos que se hayan percibido. La parte recurrente recurrente, tras resumir la distintas acciones que se ejercitaban en la demanda, alega como motivos de apelación: 1º) la caducidad de la acción que ya pusieran en su contestación; 2º) error la valoración de la prueba, considerando que es insuficiente e incorrecta la valoración realizada por la Magistrada de Instancia; y 3º) reitera los argumentos que ya expusiera su contestación a la demanda para la desestimación de las acciones ejercitadas.

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.



SEGUNDO: Para dotar de claridad la presente resolución conviene comenzar por la naturaleza del producto contratado.

Esta Sala ya se ha pronunciado en ocasiones anteriores sobre este producto. Los Valores Santander se emitieron para financiar la operación de adquisición de la totalidad de las acciones del Banco ABN Amro por parte del Consorcio bancario formado por Banco Santander, Royal Bank of Scotland y Fortis, por lo que la emisión quedó vinculada al éxito de esa operación. El emisor no fue directamente Banco Santander, sino 'SANTANDER EMISORA 150, S.A., UNIPERSONAL', de la que Banco Santander era único accionista. Se planteaban dos escenarios: si el consorcio en que participaba Banco Santander no adquiría ABN Amro, los valores emitidos se amortizarían el 4 de octubre de 2008, devolviéndose a los inversores el capital invertido más un interés del 7,30 %; en el caso de que se adquiriese ABN Amro -que es lo que sucedió-, los valores emitidos se convertirían en 'obligaciones necesariamente convertibles en acciones de Banco Santander'. Es decir, los 'Valores Santander' se convertirían primero en obligaciones, devengando un interés anual de 7,30 % el primer año, y el Euribor más 2,7 % los años sucesivos, pagadero trimestralmente, hasta su necesaria conversión en acciones del Banco el 4 de octubre de 2012. Con anterioridad a esa fecha el inversor podía voluntariamente efectuar el canje los días 4 de octubre de 2008, 2009, 2010 y 2011, a un valor de conversión determinado desde el inicio, en un 116 % de su cotización cuando se emitiesen las obligaciones convertibles, es decir, por encima de su cotización en aquel momento. Mientras tanto, se trataba de valores subordinados frente al resto de obligaciones del emisor, incluidas la deuda subordinada y las participaciones preferentes.

Llegada la fecha del 4 de octubre de 2012, se produjo su conversión a la cotización predeterminada anunciada.

El precio inicial de referencia -16,04 euros- a efectos de conversión se fue minorando como consecuencia de las sucesivas ampliaciones de capital de la entidad demandada, de modo que quedó fijado definitivamente a fecha de vencimiento para el canje forzoso, 4 de octubre de 2012, en 12,96 euros.

Teniendo en cuenta lo expuesto y atendiendo al caso enjuiciado, Dª Hortensia suscribe en fecha 20 de septiembre de 2007 Valores Santander (200 títulos) por un importe de 1.000.000 de euros (doc. nº 3 de la demanda), firmando en fecha 25 de mayo de 2012 una orden de conversión voluntaria de los Valores Santander por acciones de Banco Santander (doc. nº 4 de la contestación), pasando los 200 títulos a convertirse en 75.471 acciones de Banco Santander. Ejercitaba una acción principal de nulidad por vicio en el consentimiento, con las consecuencias previstas en el artículo 1303 del CC, esto es, la restitución del capital total invertido más los gastos de custodia que se le han repercutido, cantidad que sería minorada en la cuantía de los intereses abonados devolviendo asimismo a la entidad bancaria la 75.471 acciones procedente del canje. La Magistrada de Instancia, tras rechazar la excepción de caducidad de la acción alegada, acoge tal pretensión principal y declara la nulidad de la orden de suscripción con los efectos inherentes a ello, recogiendo la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de junio de 2016, valorando la prueba practicada y concluyendo que el producto fue ofrecido a la Sra. Hortensia por un empleado de la sucursal bancaria y que la misma no fue convenientemente informada de los riegos, existiendo vicio en el consentimiento.



TERCERO: Y contra dicho pronunciamiento se alza la parte apelante reiterando, en primer lugar, la excepción de caducidad de la acción. De este modo plantea la recurrente que, en fecha 25 de mayo de 2012, se produjo el canje voluntario en acciones de los valores Santander y que, en dicho momento, la señora Hortensia ya conocía perfectamente que no se trataba de un depósito a plazo fijo sino que se trataba de unos valores convertibles en acciones a un precio determinado. Por lo tanto y de conformidad con el artículo 1301 del CC es a partir de dicho momento cuando ha de computarse el plazo de 4 años por lo que, presentada la demanda en fecha 27 de mayo de 2016, la acción ya estaba caducada. La Magistrada de Instancia resuelve tal cuestión en el Fundamento de Derecho II de la sentencia, diciendo: 'La parte demandada alega en primer lugar la caducidad de la acción de nulidad por error en el consentimiento, ya que ha transcurrido el plazo de cuatro años previsto para el ejercicio de la misma en el artículo 1301 del Código Civil . La demandada sostiene que como cómputo del plazo de los cuatro años la fecha de conversión de la acción, el 25 de mayo de 2012. Sin embargo en la orden únicamente aparece el precio de la acción. Es el día 4 de junio cuando en la conversión aparece la pérdida del valor invertido. (documentos 4 y 5 de la contestación a la demanda) Considero en consecuencia que el cómputo de la caducidad de la acción se produce a partir del efectivo conocimiento de la existencia de la circunstancia sobre la que versa el error en el consentimiento. Este Juzgador entiende que el cómputo del dies a quo no es la fecha de conversión de la acción. Considero en consecuencia a la vista de dicha documental, que la acción no ha caducado'.

Y la Sala confirma tal pronunciamiento con desestimación del motivo de apelación invocado.

Acerca del momento inicial de cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad en casos como el que nos ocupa, la sentencia del Tribunal Supremo 254/2015 de 12 de enero de 2015 estableció en su Fundamento de Derecho V: '5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Tendremos que tener en cuenta, por tanto, en qué momento la Sra. Hortensia tuvo conocimiento del error, dies a quo que muchas Audiencias Provinciales fijan en el momento del canje para evitar un perjuicio mayor (entre otras Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 1ª, de 27 de febrero de 2019). Ahora bien no debemos tener en cuenta únicamente la fecha del canje sino la fecha en que se ejecuta tal canje y que la parte es conocedora del perjuicio que se le está causando. De este modo, en el caso de autos, la orden de canje efectivamente es de fecha 25 de mayo de 2012 (doc. nº 4 de la contestación) pero en la misma solamente consta los 200 títulos valores que van a ser canjeados sin ninguna otra información, junto con la fecha y la firma de la señora Hortensia . No se especifica en tal documento las acciones que se iban a entregar como consecuencia del canje, ni tampoco el valor de la acción. Y no es hasta el 4 de junio de 2012 cuando se hace efectivo dicho canje y aparece la información detallada. Por lo tanto es a partir de dicha fecha, 4 de junio de 2012, cuando habría de computarse los cuatro años para concluir la caducidad la acción, siendo que la demanda entablada lo fue en fecha 27 de mayo de 2006.



CUARTO: Rechazada la caducidad de la acción, la parte recurrente invoca como segundo motivo de apelación el error en la valoración de la prueba considerando que la Magistrada de Instancia valora de forma incorrecta e insuficiente la prueba practicada lo que le lleva a concluir que la entidad bancaria incumplió el deber de información y que ello motivo error en el consentimiento de la Sra. Hortensia .

Hemos de partir del hecho de que la contratación objeto de autos data de fecha 20 de septiembre de 2007 y por lo tanto anterior a la entrada en vigor de la Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, que tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE; constituyendo las dos primeras -junto con el Reglamento (CE) 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007-, lo que se conoce como normativa MiFID. Por tanto, en el momento de la contratación por parte de la Sra. Hortensia de los Valores Santander, al banco le era exigible un trato homogéneo y cumplir las mismas normas de conducta respecto de todos sus clientes, independientemente del nivel de conocimientos o experiencia que tuvieran. Es con la Ley 47/2007 cuando se obliga a clasificar al cliente en tres categorías: cliente minorista, cliente profesional y contraparte elegible, a los efectos de dispensarles distintos niveles de protección. En cualquier caso, el Tribunal Supremo ya señaló, entre otras, en su sentencia 699/2016, de fecha 24 de noviembre de 2016, que la Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, dedicaba el título VII a las normas de conducta que habían de observar, entre otras, las empresas que prestasen servicios de inversión, y que el artículo 79 LMV establecía como principios a los que debían atenerse las empresas que actuaran en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, los de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios, asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados, y dejar constancia frente a los clientes de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste. Como ya ha dicho esta Sala, entre otras en sentencia de fecha 9 de enero de 2017 dictada en el Rollo de Apelación nº 1022/2014: 'La previsión contenida en la anterior redacción del art. 79 LMV desarrollaba la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Su art. 11 prevé que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a 'informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes'.

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la LMV. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

Como consecuencia del deber de información imparcial, clara y no engañosa que la normativa sectorial, tanto la anterior como la posterior a la transposición de la Directiva MiFID, impone a las empresas que prestan servicios de inversión, existen determinados extremos sobre los que la entidad que ofrece a un cliente la contratación de un producto complejo debe informar a éste, fundamentalmente en relación a los riesgos de la inversión, y debe hacerlo con suficiente antelación para que la información pueda ser examinada con el necesario detalle y comprendida. La intensidad de estos deberes de información por parte de la empresa que actúa en el mercado de valores es tanto mayor cuanto menor es la capacidad del cliente para obtener la información por sí mismo y comprenderla, teniendo en cuenta su perfil inversor.

(...) En cuanto al incidencia de la información exigible en la conformación de la voluntad, las sentencias del Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión, afirmando que '[e]n el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm.

769/2014, de 12 de enero , entre otras'; y en lo que concierne a la información sobre los riesgos, 'la normativa del mercado de valores -básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero - da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata, señala el Tribunal Supremo, de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico- social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

En el caso concreto de los Valores litigiosos, necesariamente convertibles en obligaciones al tener éxito la OPA y en acciones después, el riesgo dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión, porque, cuando como es el caso, no coincide, según las condiciones de la emisión, el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos. Por tanto ha de concluirse que se trata de un producto complejo y arriesgado, y lo esencial de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja, sino en lo que sucede antes del canje, es decir, ' que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró (...), sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión' .

Concluye el Tribunal Supremo en el supuesto de bonos necesariamente convertibles en acciones que, como consecuencia del canje, el inversor podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones; y desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas; sin embargo sí es relevante el error relevante si consiste en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones por las que se cambiarán los Valores, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones, lo que quiere decir que la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje; y afirma que '[e]l mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas'.

Teniendo en cuenta lo expuesto hemos de concluir que no incurre en error la juez de instancia al analizar la prueba practicada y determinar que la información ofrecida por la entidad bancaria no fue suficiente. Así, obra en autos documentación acreditativa de los distintos productos bancarios que tenía suscrito la Sra. Hortensia y que, al momento de la suscripción de Valores Santander, se reducían a un Fondo Santander Tesorería de riego 2/7 y unas participaciones preferentes del propio Banco Santander (doc. nº 4 de la demanda y doc. 5 y 6 de la contestación). Por lo demás, el propio testigo que declaró en el acto de juicio, Sr. Raúl , empleado de la entidad bancaria, manifestó que el primero de dichos productos debía ser considerado como un producto conservador y en cuanto a los conocimientos financieros que pudiera tener la Sra. Hortensia o su perfil inversor el testigo sólo supo decir que recordaba que la señora había sido profesora y que sus conocimiento financieros eran los normales, manifestando asimismo que acudió a la entidad bancaria solicitando asesoramiento porque iba a vender un inmueble y quería saber en qué invertir el importe y que desde la entidad bancaria se le recomendó el producto contratado. Incluso manifestó que no recordaba haberle informado del margen de riesgo posible ni de la posibilidad de perder una importante cantidad de capital.

En cuanto a la suscripción de dichos valores, obra en autos el doc. nº 2 de la demanda donde se dice que '...el ordenante manifiesta haber recibido y leído, antes de la firma de esta orden, el Tríptico Informativo de la Nota de Valores registrada por la CNMV el 19 de septiembre de 2.007, así como que se le ha indicado que el Resumen y el Folleto completo (Nota de Valores y Documento de Registro Emisor) están a su disposición. Asimismo manifiesta que conoce y entiende las características de los Valores Santander que suscribe, sus complejidades y riesgos, y que tras haber realizado su propio análisis ha decidido suscribir el importe que se recoge más arriba en la casilla 'Importe Solicitado'. No consta acreditado que efectivamente la Sra. Hortensia recibiera dicho tríptico puesto que el doc. nº 14 de la contestación a la demanda no aparece firmado por la misma pero, en cualquier caso, ya esta Sala ha dicho con anterioridad (Rollo de Apelación nº 1022/2014) que, como concluye el Tribunal Supremo en el caso de los bonos necesariamente convertibles en acciones, la mera entrega de un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo -no constituye prueba literosuficiente- para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas; y nada añade la mención en la orden de compra de que el cliente manifiesta que conoce y entiende las características de los Valores Santander que suscribe, su complejidades y riesgos, y que suscribe la adquisición tras haber realizado su propio análisis, puesto que se trata de una fórmula estereotipada en una cláusula predispuesta por la propia emisora de los Valores. En tal sentido la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, declaró que no son válidas las menciones genéricas acerca de haberse recibido información por parte del cliente y consiguiente aceptación del riesgo de la inversión, contenidas en los documentos suscritos al realizarse la operación, pues entiende que se trata de fórmulas predispuestas y estereotipadas que, de considerarse válidas, harían inútiles las previsiones normativas que exigen un alto estándar de diligencia en la obligación de información.

En definitiva, la declaración en juicio del Sr. Raúl , empleado de la entidad bancaria, y la documental aportada a las actuaciones nos lleva a concluir, al igual que hiciera la Magistrada de Instancia, que la información ofrecida a la Sra. Hortensia sobre las características del producto y el riesgo asociado no fue suficiente atendiendo además a la formación que tenía la misma, lo que nos lleva a concluir que no asumió conscientemente un riesgo de pérdida del capital invertido como el que representaba la suscripción de los Valores Santander.



QUINTO: En cuanto al error en la contratación de productos financieros y de inversión, ya decíamos en la sentencia de fecha 9 de enero de 2017 dictada en el Rollo de Apelación nº 1022/2014, antes referida que: 'En la sentencia del Tribunal Supremo que venimos citando, 411/2016, de fecha 17 de junio de 2016 , se señala que las sentencias del Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión, que ya hemos invocado, sentando en las mismas como presupuestos generales sobre el error: 1º Que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2º. Que el art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

3º. Que el error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso.

En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

Y concretamente en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, 'el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras'.' En el caso de autos no resulta acreditado que la Sra Hortensia recibiera esa información previa, clara y explícita sobre los riesgos y adecuada a sus circunstancias personales, por lo que ha de considerarse que concurre error y la excusabilidad del mismo. Y dicho error fue esencial, puesto que ha afectado a la obligaciones principales del contrato y a la característica de alto riesgo del mismo.

Todo ello lleva a la Sala a la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia dictada en la instancia en cuanto a la acción de nulidad por concurrencia del error/vicio alegado, con los efectos de la nulidad anudados previstos en el art. 1303 CC, que impone que deben restituirse recíprocamente las cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses.

Las consecuencias restitutorias han de establecerse con arreglo a la doctrina jurisprudencial de la que se hace eco la sentencia del Tribunal Supremo 716/2016, de fecha 30 de noviembre de 2016 porque, conforme al principio de la íntegra restitución, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirente. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.



SEXTO: En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, no procede una imposición de las mismas.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, dése al depósito constituido el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Serra Benítez en nombre y representación de la entidad BANCO SANTANDER, S.A. contra la sentencia de fecha 15 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Marbella en el procedimiento de juicio ordinario 6052016, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido el destino legal.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.