Sentencia CIVIL Nº 527/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 225/2018 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 527
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO
Dª SOLEDAD VELAZQUEZ MORENO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº1 DE ESTEPONA
JUICIO Nº 262/2014
ROLLO DE APELACIÓN Nº 225/2018
En la Ciudad de Málaga a diez de octubre de dos mil diecinueve. .
Visto, por la SECCION Nº5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de MALAGA,
integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado.
Interponen recursos D. Bartolomé y DOÑA Concepción que en la instancia han litigado como parte
demandada y comparece en esta alzada representados por la Procuradora Dª SILVIA GONZALEZ HARO . Son
partes recurridas D. Camilo , que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta
alzada representado por la Procuradora Dª ANA MARIA RODRIGUEZ FERNANDEZ y defendidos por el letrado
D. FRANCISCO MARTIN RAMIREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 4 de septiembre de 2017, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador D. Juan Carlos Palma, en nombre y representación de D. Camilo , contra D. Bartolomé Y contra DÑA. Concepción , por lo que SE CONDENA A AMBOS DEMANDADOS a abonar, solidariamente, AL DEMANDANTE la cantidad de 22.031,46 euros, más un interés anual igual al interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda, interés que se verá incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente sentencia.

CON imposición de las COSTAS a LOS DEMANDADOS.'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 9 de octubre de 2019 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en la instancia condena a Doña Concepción y Don Bartolomé a abonar, solidariamente la cantidad de 22.031,46 euros e interés y frente a este pronunciamiento se alza la representación de los condenados alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) Incongruencia extrapetita, infracción del artículo 218 de la LEC y artículo 24 de la Constitución Española, dado que el actor ejercitaba una demanda interesando una obligación de hacer, y en cambio, la sentencia les condena a abonar la cantidad de 22.031,46 euros. 2 ) Infracción del artículo 394.2 de la LEC, al haberse estimado parcialmente la demanda, dado que la cantidad que se reduce es por importe de 1.360,71 euros, una vez aplicado IVA y beneficio industrial.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de Don Camilo , al no ser de recibo dejar la ejecución de la sentencia en manos de los demandados después de cinco años de abandono y negación de los problemas. Y en cuanto a la condena en cosas está justificada en la sentencia, dado que fue la Comunidad quien ejecutó los trabajos de pintura para no dejar el parche del daño provocado por los demandados sin reparar.



SEGUNDO.- Don Camilo interpuso demanda en la que se interesaba la reparación in natura (cumplir con la obligación de hacer) las reparaciones necesarias en su vivienda a fin de remitir y terminar con las humedades procedentes de la misma hacia la del demandante, así como reparar los daños ocasionados en la vivienda de éste, valoradas en la cantidad de 23.392,17 euros, y la sentencia recaía en la instancia condena a Doña Concepción y Don Bartolomé a abonar, solidariamente, la cantidad de 22.031,46 euros e interés, según informe pericial, descontada reparación realizada por la Comunidad. Pues bien, partiendo de la base de que en nuestro Derecho prevalece la teoría de la sustanciación de la demanda, conforme a la cual el relato fáctico debe concretar según circunstancias fácticas determinadas en cohesión con la fundamentación, las razones jurídicas de pedir, en el caso, interesándose la reparación in natura exclusivamente en la demandada, el artículo 426.3 y 4, no ampara la petición de indemnización de daños y perjuicios, realizada por la voluntad exclusiva de la parte demandada, que procede de motu propio a la reparación de los vicios constructivos denunciados y respecto de los que ninguna urgencia ( vicio estructural) puede predicarse de los mismos. No sólo se altera la causa de pedir, sino también la base fáctica, al estar cuestionada por los demandados la misma entidad de vicio ruinógeno de los defectos constructivos denunciados y se causa indefensión a los demandados, que han basado en esta circunstancia su defensa y ahora, sorpresivamente, se encuentra con una reparación que imposibilita o al menos dificulta su defensa. Y del mismo modo que si la sentencia se hubiese pronunciado sin pedirlo las partes sobre una indemnización no solicitada constituiría vicio de incongruencia, la demanda, tras la reparación carece de objeto y el archivo acordado en la instancia es conforme a derecho, al ser procesalmente inadecuada la pretensión de complemento de la demanda. Así lo expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1989, referida a incongruencia por alteración de la causa petendi, como acontece en la petición que se propugna en el recurso: ' En el primer motivo del recurso, y con igual cobijo de su fundamentación formal ex art. 1692-3, se denuncia que la sentencia ha infringido, en cuanto a las formas esenciales del juicio relativo a las normas reguladoras de la sentencia, lo dispuesto en el art. 359 de la L. E.

C., pues, la sentencia apelada incurre en el vicio de incongruencia -al igual que incidió la de primer grado- ya que, en resumen, su parte dispositiva no se acomoda o se ajusta al contenido y alcance del 'petitum' de la acción, máxime cuando consta que el codemandado no sólo no reconvino sino que incluso no contestó a la demanda, pues, se agrega se pide una condena económica y se condena al estimar en parte la demanda, no sólo a una reducción del importe debido, sino además a una prestación de hacer no intercalada en el proceso: la denuncia, en efecto, debe prosperar, ya que, en razón al significado de ese vicio como una manifestación de desacuerdo cuantitativo por arriba 'plus petitio' o cualitativo 'non simile materia aut in re', entre lo pedido y lo concedido en la sentencia decisoria, un simple cotejo entre ese 'petitum' de la acción inicial -que se transcribió en su lugar- en donde, exclusivamente, se solicita se condene a los codemandados al pago de la cantidad de ptas. ...y lo resuelto en la sentencia estimatoria en parte, en la que no sólo se reduce esa cuantía -lo que es conforme con la disciplina de ajuste o delimitación cuantitativa por abajo- y se condena por tanto al pago de una suma inferior, sino que además se introduce en el mandato judicial un efecto extensivo de condena a cargo del actor no pedido en momento alguno por la acción, ni, como se ha dicho, tampoco surgido por una superpuesta acción reconvencional del codemandado -que, incluso, no pudo contestar a la demanda- con la singular naturaleza de que se trata de una auténtica prestación personal o 'facere' a cargo del propio actor (dualidad tan notoria entre el 'dare' y el 'facere' como conducta prestacional del deudor que en nuestro ordenamiento tiene un abundante eco: arts. 1088, 1094, 1098 C. Civ., y 921, 923 y concordantes L.

E. C.), por lo que, como acierta el recurrente, no cabe ni tan siquiera entenderla como una forma de integrar la discrecionalidad de la estimación parcial de la demanda o, en su caso, como un monto reductor de la diferencia económica apreciada ya que aunque, en rigor, esa prestación, en el plano satisfactivo, disminuye el resarcimiento concedido o hasta pudiera suponer un quebranto superior a lo concedido al actor con lo que sería ilusoria la pretensión, parcialmente estimada a su favor, sin embargo, por esa disparidad ontológica, no cabe ni tan siquiera entenderla con ese deletéreo sentido reductor (se quiere con ello decir que cabía sostenerse hipotéticamente o a fines meramente dialécticos que en base, según la dualidad apuntada, en la incoherencia cualitativa, entre lo pedido y lo concedido al declararse judicialmente, la condena a una prestación de 'hacer' no incluida en el 'petitum', la denuncia de esa incongruencia no debía prosperar, porque, con independencia de cuál sea el resalte de la literalidad que emerge de ese pronunciamiento no puede olvidarse que la acción entablada responde a la reclamación por unas diferencias económicas a resultas de la ejecución de un contrato de obra -'locatio operis'- por el contratista frente al dueño de la misma, esto es, correspondiente a la forma y al 'quantum' con que realmente se prestó e hizo aquella obra, es decir, el 'facere' de su ejecutor o contratista, de lo que, según lo acreditado, el órgano 'a quo' obtiene la cuantía exacta con que debe satisfacerse la parte de la prestación no satisfecha en el bien entendido que al emitir una estimación parcial de aquella reclamación , la consustancial o insista discrecionalidad a ese parecer decisorio, permite que el Tribunal sentenciador arbitre el módulo en su cuantificación acorde con su convicción -juicio, obvio es, que no es posible reajustarlo en este recurso de casación- y de, consiguiente, si a la suma así apreciada le incorpora otro elemento prestacional de condena tendente a que por ese mismo contratista se ejecuten otras tareas inmanentes con la misma obligación a hacer a que se sujetó al constituirse el negocio con el dueño de la obra, es claro de todo ello, resplandece que, en rigor, la primera parte de la sentencia en cuanto concede un monto económico viene a reducirse en su efecto sustantivo con el segundo efecto impositivo del deber de reparar o sustituir los aspectos de la obra en cierto modo inacabadas o 'mal hechas' -trasunto de la contravención o 4.ª causa de incumplimiento a que alude el art. 1101 ' in fine' del C. C.- pues de ese modo la percepción reconocida a favor del actor queda aminorada con el quebranto que le produzca la realización material de lo así ordenado, y, por ende, sin que quepa tildar de desviacionista dicha sentencia al no ser exacto que se exceda cualitativamente al reconocer un derecho no postulado en la acción, ya que, se repite, su misma naturaleza se incardina en la obligación ejecutora del contratista sobre la que versa su reclamación que queda así totalizada por la repetida discrecionalidad en el juicio de parcial estimación de la misma, tesis que, desde luego, no se estima defendible ni sirve para desmontar la 'ratio decidendi' que se explícita), todo lo cual fuerza pues a la estimación del motivo, y a la supresión 'ope stentiae' del citado pronunciamiento judicial, que se califica procesalmente de inadecuado'.

En el caso, se condena a una indemnización solidaria, pretensión no deducida por la parte actora, por lo que la sentencia es incongruencia al otorgar algo no pedido, lo que conllevará el pronunciamiento correspondiente de esta Sala, al no cuestionarse la responsabilidad de los recurrentes.

Y en cuanto al segundo motivo relativo a la condena en costas, dado que se contempla desde la perspectiva de la condena económica, al proceder la condena in natura menos los ejecutado por la Comunidad de Propietarios, es claro que es procedente la condena en aplicación del principio objetivo de vencimiento ( artículo 394.1 de la LEC).



TERCERO.- Que al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.2 de la L.E.Civil). Y al estimarse sustancialmente la demanda formulada en la instancia, las costas han de ser impuestas a la parte demandada en aplicación del principio de vencimiento objetivo consagrado en el artículo 394.1 de la LEC.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Concepción y Don Bartolomé , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Estepona, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, previa revocación parcial de la misma, debemos: a) Condenar a Doña Concepción y Don Bartolomé a que realicen las reparaciones necesarias en su vivienda a fin de remitir y terminar con las humedades procedentes de la misma hacia la del demandante., así como reparar los daños ocasionados en la vivienda de éste, valoradas en la cantidad de 22.031,46 euros.

b) Condenar a Doña Concepción y Don Bartolomé al pago de las costas causadas en la instancia.

c) No hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación si se hubiere dictado para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el artículo 24 de la Constitución, también en el caso de que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros, o cuando la resolución de este recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. De ser así, también podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación, y no, por separado. También podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, sin interponer recurso de casación frente a resoluciones recurrible en casación a que se refieren los nº 1 y 2 del artículo 477 de la LEC, antes citados. De este recurso de casación y transitoriamente del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá de interponer por escrito presentado ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Málaga, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse en tiempo y forma, firme, en su caso, la presente resolución, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.