Sentencia CIVIL Nº 527/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 1476/2019 de 19 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
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N.I.G.: 1706642120118131470
Recurso de apelación 1476/2019 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 393/2018
Parte recurrente/Solicitante: Amelia
Procurador/a: Laura Pagès Aguadé
Abogado/a: Raquel Perez Cabello
Parte recurrida: Eutimio , MINISTERI FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 527/2020
Magistrados:
Fernando Ferrero Hidalgo Carles Cruz Moratones Nuria Lefort Ruiz de Aguiar
Girona, 19 de mayo de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 10 de diciembre de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 393/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora LAURA PAGÈS AGUADÉ, en nombre y representación de Amelia contra la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2019 y en el que consta como parte apelada Eutimio , y MINISTERIO FISCAL.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'DECISIÓ Estimant la demanda interposada pel procurador Sr. Felipe Fernández Cuadros, en nom i representació de la Sra.

Amelia contra el Sr. Eutimio , acordo: L'atribució de l'exercici de la patria potestat, relativa a la menor Catalina , en exclusiva a la mare, Sra. Amelia , amb el manteniment de la resta de mesures establertes en Sentència reguladora de relacions paterno filials, de data 31 octubre 2012 en autes número 471/2011.

No és procedent efectuar especial pronunciament sobre costes.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 20/04/2020. La deliberación se ha realizado de manera telemática.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpuso recurso de apelación por Amelia contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de DIRECCION000 de fecha 20 de septiembre del 2020, en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por dicha parte contra Eutimio y en la que se instaba la privación de la patria potestad respecto de la hija menor Catalina y, subsidiariamente, el ejercicio exclusivo de la potestad parental.

Se estimó parcialmente la demanda por considerar que no se había practicado prueba suficiente del incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, pero se estimó su ejercicio exclusivo.



SEGUNDO.- Establece el artículo 236-6 del CCC en su apartado primero que ' Los progenitores pueden ser privados de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave o reiterado de sus deberes' y en el apartado segundo se concreta que ' Existe causa de privación de la potestad parental sobre el menor desamparado si los progenitores, sin un motivo suficiente que lo justifique, no manifiestan interés por el menor o incumplen el régimen de relaciones personales durante seis meses'.

El Tribunal Supremo es claro cuando establece que la privación de la patria potestad no debe simplemente fundamentarse en el incumplimiento de las obligaciones derivadas de dicha institución, sino en el interés del hijo. Así, en sentencia de 24 de abril del año 2000, dijo que ' La patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación.

Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero , sobre protección judicial del menor (art. 2 ). Con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes (aunque en el orden penal pueda resultar tipificada y sancionada), sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses. Por ello, la propia Convención, en su art. 9.1 después de establecer que los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres, contra la voluntad de éstos, a continuación, añade que esta norma tiene su excepción cuando, a reserva de la decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del niño.' (En similar sentido, sentencia de 22-3-1999).

Lógicamente, el incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad es el presupuesto para poder acordar la privación de ésta, pero su concurrencia no debe llevar necesariamente a ello, sino que es preciso apreciar que es lo más beneficioso para el hijo.

Al respecto hay que decir que para establecer la privación de la patria potestad no basta con la sola constatación de un incumplimiento, aún grave, de los deberes paterno- filiales, sino que es de todo punto necesario que su adopción venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulte actualmente conveniente a los intereses del menor. En suma, la suspensión o privación judicial de la patria potestad exige: a) La existencia y subsistencia, plenamente probada, de una causa grave, de entidad suficiente para acordarla.

b) La razonable necesidad, oportunidad y conveniencia de su actual adopción para la adecuada salvaguarda de la persona e intereses del menor.

Aplicando ello al supuesto enjuiciado es necesario señalar en contra del criterio de la sentencia que puede considerarse demostrado el abandono de las funciones parentales por parte del Sr. Eutimio . Es cierto que la rebeldía no significa ni el allanmiento ni la admisión de los hechos, pero si que resultan relevante los motivos de dicha rebeldía. El padre, a pesar de los intentos del Juzgado de localizarlo, ha sido imposible. En el año 2012 cuando se dictó sentencia en la que se decidió sobre la guarda de la hija a favor de la demandante, así como, respecto de otras medidas, también fue imposiible la localización del padre. La imposibilidad de localizar al demandado en dos ocasiones no puede significar otra cosa que ha desaparecido y que lo más probable es que se encuentre en otro país o si se encontrara en España, intentaría no estar localizable. Sin la presencia del padre y sin posibilidad alguna de localizarlo, dificilmente la actora podría demostrar el incumplimiento reiterado del padre de sus funciones parentales, salvo aportando testigos de familiares, de los cuales incluso podría dudarse de su imparcialidad u obejetividad. No nos encontramos ante una reclamación de deuda o ante una reclamación por responsabilidad, en la que la rebeldía del demandado tiene la significación señalada en la sentencia, ni siquiera de una sanción civil del demandado, sino ante la protección de los intereses de una menor, las circunstancias de dicha rebeldía son relevantes.

Con relación a lo anterior, en principio, parecería que la privación de la patria postestad no afectaría a la situación de la hija, que seguiría bajo el cuidado de la madre y ejercería la potestad parenta de forma exclusiva, y por lo tanto sería indiferente que se privase o no al padre de la patria potestad, es decir, mantener la situación no supone aparentemente un perjuicio directo para el menor. Sin embargo, ello no es así, pues como dice el artículo 236.8 del CCC, la potestad parental debe ejercerse conjuntamente por ambos titulares o por uno de ellos con el consentimiento del otro, y aunque en determinados casos el ejercicio puede efectuarse por uno sólo de los progenitores, cuando se trata de actos de administración extraordinaria o cuando afecta a cuestiones personales del hijo de especial relevancia, el ejercicio debe ser conjunto. Incluso este ejercicio conjunto es necesario cuando los padres viven separados y el ejercicio está atribuido a uno de ellos, como así se desprende del artículo 236.11-6 cuando dice que ' El progenitor que ejerce la potestad parental, salvo que la autoridad judicial disponga otra cosa, necesita el consentimiento expreso o tácito del otro para decidir el tipo de enseñanza de los hijos, para cambiar su domicilio si eso los aparta de su entorno habitual y para realizar actos de administración extraordinaria de sus bienes.'.

Si ello es así se pueden plantaer graves disfunciones y perjuicios para la hija si, como ocurre en el presente caso, se desconoce el paradero de uno de los progenitores y el otro al no tener el ejercicio exclusivo no podría adoptar los actos extraordinarios que afectasen al hijo, necesitando recabar del otro su autorización, que por su dejación o bien no la prestaría u omitiría cualquier pronunciamiento y aunque ello supondría una autorización tácita, en la realidad resultaria muy dificil un ejercicio adecuado por la madre de las funciones parentales.

Por lo tanto, sí resulta perjuidical para el hijo el mantenimiento del ejercicio de la patria potestad a favor de un progenitor, cuando este no cumple sus funciones o se encuentra en paradero desconocido y en caso de urgencia resultase imposible recabar su ejercicio. Por ello lo mas adecuado en interés del hijo es que el otro progenitor tenga la titularidad exclusiva de la potestad parental, para que, a su vez, la pueda ejercer de forma también exclusiva (En este sentido, sentencias de esta Sala de 20 de noviembre del 2015 y Por otro lado, debe señalarse, y así lo ha establecido en varias ocasiones esta Sala, que la privación de la patria potestad no procede cuando el interés del menor pueda salvarguardarse con el ejercicio exclusivo por uno de los progenitores, pero ello tiene sentido cuando se constata que el progenitor privado de su ejercicio puede recuperarlo en un plazo corto o medio de tiempo, bien porque se ha iniciado una relación entre el progenitor y el hijo, bien por la imposibilidad fisica de su ejercicio, bien porque se vislumbra un deseo de cumplir con las funciones parentales. Pero, cuando, como ocurre en el presente caso, el padre se encuentra en paradero desconocido, incluso podría ser que estuviera en un país muy alejado de España, lo más conveniente para la menor es que la titularidad de la potestad parental se atribuya de forma exclusiva a la madre.

Por último, debe recordarse que esta medida es revocable y si se constatase que es de interés para el menor que el padre pueda volver a ejercerla porque aparezca y realmente muestra un interés en ello, se le reintegre en su ejercicio.



TERCERO.- Por todo lo dicho, procede estimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación formulado por Amelia contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 7 de DIRECCION000 , en los autos de JUICIO de Procedimiento ordinario Nº 393/2018 , con fecha 20 de septiembre de 2019.

Debemos REVOCAR la misma en el sentido de estimar la demanda interpuesta por Amelia contra Eutimio y se acuerda la privación de la potestad parental de Eutimio respecto de su hija Catalina .

No procede pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias. Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000, contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: Fernando Ferrero Hidalgo, Carles Cruz Moratones y Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).