Sentencia CIVIL Nº 527/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 268/2018 de 03 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.148.00.2-2016/0007777
Recurso de Apelación 268/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 1169/2016
Apelante/Demandante: DON Isaac Procurador: Don Juan Colmenar Verbo
Apelada/Demandada: DOÑA Clara
Procuradora: Doña María del Mar Elipe Martín
Ponente: Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 527/2020
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Dº. José María Prieto y Fernández-Layos
Ilmo. Sr. Dº. Jesús Mª Serrano Sáez
_____________________________ ____ /
En Madrid, a 3 de julio de 2.020.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 1169/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, Dº. Isaac , representado por el Procurador Dº. Juan Colmenar Verbo.
De otra como apelada, Dª. Clara , representada por la Procuradora Dª. María del Mar Elipe Martín.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 21 de julio de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMO la demanda de modificación de medidas interpuesta por el procurador Sr. Colmenar Verbo, en nombre y representación de D. Isaac , frente a DÑA. Clara , absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados en su contra.

Notifíquese la presente resolución a las partes. Llévese el original al libro de sentencias, dejando copia testimoniada en autos.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACION en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2704-0000-35-1169-16 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en BANCO DE SANTANDER.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 , y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2704-0000-35-1169-16 Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo, Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Fernández Luis, Magistrada del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 y de su partido.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dº. Isaac , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª.

Clara , escrito de oposición al recurso presentado.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 2 de julio de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Isaac , actor en proceso entablado para la modificación de efectos de divorcio, sentencia de fecha 10 de septiembre de 2.009, sancionadora del convenio suscrito por los litigantes el anterior 17 de junio, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 21 de julio de 2.017, insistiendo en su pretensión desestimada de dejar contraída la pensión alimenticia a su cargo y en beneficio del común descendiente Isaac , menor de edad al tiempo de la interpelación judicial, a 250 € mensuales respecto de los 800 € pactados en los periodos en que el progenitor trabajara fuera del país bajo contrato de expatriación, y de 500 € al mes de prestar sus servicios en España.



SEGUNDO.- Conforme consolidada doctrina jurisprudencial la variación de las medidas o efectos secundarios de carácter económico, consecuentes a la separación conyugal o divorcio y acordadas en la sentencia correspondiente, únicamente puede tener lugar, cuando se produzca un alteración seria o substancial de las circunstancias relativas a la fortuna de uno u otro cónyuge que suponga la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, sobrevenida con posterioridad a su adopción, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en sentencia o en acuerdo ( arts.

90, párrafo tercero, 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el artículo 147, todos ellos del Código Civil).

La modificación de las medidas acordadas en sede de divorcio por sentencia de 10 de septiembre de 2.009, requiere la concurrencia de los siguientes presupuestos: - que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias, - que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que fueron establecidas.

La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de efectos obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto que deben estar amparadas en un cambio de las circunstancias en razón de la concurrencia de acontecimientos futuros, inciertos e imprevistos y que sean de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal o patrimonial o laboral de las partes sólo en este caso podrá accederse a la modificación que se pretende.

Sin embargo, si tal modificación se interesa en razón de acontecimientos que ya estaban previstos o que pudieron preverse, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias laborales y económicas no sean esencialmente diferentes y fueran igualmente advertidas y por tanto previstas.



TERCERO.- Sentado lo precedente, a la luz de la doctrina y normativa expuesta, y a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del recurso, con lógica confirmación de la sentencia de instancia, como conforme al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta, toda vez que no ha acreditado en autos el actor aquí apelante, en quien recae en exclusiva el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil), una alteración esencial en su capacidad de pago, en su caudal y medios, en términos previstos por el legislador y arriba expuestos, para operar la reducción postulada.

Ciertamente, tal y como afirma la Juez de primer grado, en el convenio regulador de referencia fue prevista la circunstancia de que Dº. Isaac dejara de prestar sus servicios bajo contrato de expatriación y desempeñara en España su puesto de trabajo, por lo que el regreso de Rumanía no puede determinar el éxito de la pretensión aminoratoria, máxime cuando de hecho, posteriormente, a término el proceso, retorna a Bucarest.

Y es lo único aquí acreditado que en el escrito de contestación a la demanda de divorcio aportado de contrario, el propio Dº. Isaac cifraba su salario en España en unos aproximados 1.900 € netos al mes (folio 37 de autos, al que nos remitimos en aras a la brevedad, dándolo por reproducido en lo sustancial), especificando allí que en el año 2.010 habría de volver a España al finalizar su contrato de trabajo en Rumania; en consecuencia, a nada determinan las alegaciones vertidas por el recurrente en orden a previsiones de revisión de la contribución alimenticia una vez se tuviera conocimiento de la nómina a percibir al regresar al país.

Igualmente hacía referencia en dicho escrito a la necesidad de hacer frente al gasto de adquisición de inmueble o de alquilar uno para dar cobertura a su básica necesidad de vivienda, así como de pago de hipoteca que gravaba el domicilio familiar, entonces ocupado por el hijo común y la progenitora custodio.

Si posteriormente se negocian condiciones de traslado menos ventajosas con efectos desde junio de 2.017, podrá acudir la parte, de implicar sustancial alteración de circunstancias, a otro proceso de modificación de medidas, cauces del artículo 775 de la L.E.Civil, para el reajuste de la pensión, más ello no puede dar lugar a acoger la pretensión deducida en una demanda presentada a 28 de noviembre de 2.016, sobre la base de la disminución de retribuciones, cifradas en el repetido escrito generador del proceso en 1.91533 € mes, respecto de las obtenidas en 2.009, punto cronológico del que ha de partirse a fines de contraste, momento en que, como se dijo, se determinaron en esos mismos 1.900 € mensuales, lo cual impide el éxito del recurso.

A mayor abundamiento, aun cuando se detectara una mínima disminución retributiva, en ningún caso sustancial, no puede obviarse que a la sazón el domicilio familiar quedaba para su uso en beneficio del hijo menor de edad, siendo que en el presente, al haberse vendido la vivienda, ha desaparecido esta otra forma de contribución del padre, que queda ahora limitada a lo meramente económico, reduciéndose al tiempo las cargas a afrontar por el obligado, al no desembolsar parte proporcional de cuotas de hipoteca, por lo que se han visto aminorados los gastos regulares del apelante.

En otro orden de consideraciones, las necesidades de Isaac no han disminuido en modo alguno, pues ello no se adujo siquiera en la demanda, como tampoco se advierte que haya mejorado sustancialmente y de manera imprevista la fortuna de Dª. Clara , su caudal y medios, debiendo recordarse que en todo caso han de ser los padres quienes contraigan al mínimo sus gastos para atender las prioritarias necesidades de sus hijos, sin que sea dable pretender reducir la pensión a cantidad exigua, como es la pretendida de 250 € mensuales, inadecuada por defecto en las economías en que nos estamos moviendo.

A nada determina la alegada falta de provecho en los estudios por parte del alimentista, pues, además de que se hace referencia a ella por primera vez en el escrito de recurso, variando extemporánea e impropiamente la litis, con infracción del principio 'pendente apellatione, nihil innovetur', a esta alegación no puede anudarse la petición de reducción de la cuantía, sin perjuicio de que, si en efecto el padre se encuentra en condiciones de acreditar esa falta de aprovechamiento, pueda solicitar la extinción en sede de modificación de medidas.

Procede por las razones expuestas la anunciada desestimación del recurso, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez de primer grado, facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil.



CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a expreso pronunciamiento de condena al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.



QUINTO.- La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dº. Isaac frente a la sentencia de fecha 21 de julio de 2.017, recaída en proceso de modificación de medidas seguido por aquel contra Dª. Clara bajo el número 1.169/2.016, ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de DIRECCION000 , Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0268-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe