Sentencia CIVIL Nº 527/2020, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 848/2019 de 30 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00527/2020

Modelo: N10250

GRAN VIA, 37-39

Teléfono:923.12.67.20 Fax:923.26.07.34

Correo electrónico:

N.I.G.37274 42 1 2018 0009333

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000848 /2019

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.1 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000996 /2018

Recurrente: BANCO SANTANDER SA

Procurador: MANUEL MARTIN TEJEDOR

Abogado: GONZALO EIZAGA ARANZADI

Recurrido: Belen, Fulgencio

Procurador: MARIA TERESA DOMINGUEZ CIDONCHA, MARIA TERESA DOMINGUEZ CIDONCHA

Abogado: ELIAS PLAZA LÓPEZ-BERGES, ELIAS PLAZA LÓPEZ-BERGES

SENTENCIA NÚMERO: 527/2020

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ

DOÑA CARMEN BORJABAD GARCIA

En la ciudad de Salamanca a treinta de septiembre de dos mil veinte.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº 996/2018 del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de esta Ciudad , Rollo de Sala Nº 848/2019;han sido partes en este recurso: como demandante-apelado DOÑA Belen y DON Fulgenciorepresentados por la Procuradora Doña María Teresa Domínguez Cidoncha y bajo la dirección del Letrado Don Elías Plaza López -Berges y como demandada-apelante BANCO SANTANDER S.A.,representado por el Procurador Don Manuel Martín Tejedor y bajo la dirección del Letrado Don Gonzalo Eizaga Aranzadi.

Antecedentes

1º.-El día 2 de septiembre de 2019 por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de esta Ciudad, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Estimo totalmente la demanda interpuesta por D. Fulgencio y Dª. Belen frente a Banco Popular Español S.A. (actualmente Banco Santander S.A.), y, en su virtud:

1.- Se declara la nulidad del contrato a que se refiere el procedimiento, contrato celebrado por Banco Popular Español S.A. (actualmente Banco Santander S.A.) por una parte y D. Fulgencio y Dª. Belen por otra, de fecha 26 de septiembre de 2011, de adquisición de 20 obligaciones subordinadas, extinguiendo cualquier vínculo contractual entre las partes derivado del mismo.

2.- Condeno a Banco Santander a devolver a D. Fulgencio y Dª. Belen la cantidad de 20.000 euros más los intereses legales generados por la misma desde el día 26 de septiembre de 2011, descontando las cantidades que los demandantes hubieran percibido como consecuencia de dicho contrato (también incrementadas en los intereses legales generados por dichas cantidades desde que fueron percibidas), quedando en poder de la demandada las 20 obligaciones subordinadas o los productos en que las mismas se hayan convertido.

Las costas procesales se imponen a la parte demandada.

2º.-Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, dicte sentencia en su día por la que, con estimación del recurso, revoque íntegramente la sentencia de instancia y dicte otra por la que se desestime íntegramente la demanda formulada por D. Fulgencio y Dª Belen, imponiendo a la parte actora- recurrida las costas.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando dicte sentencia por la que, desestimando en todas sus partes el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO SANTANDER S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Salamanca en el presente procedimiento, la confirme en todas sus partes, imponiendo las costas del recurso de apelación a dicha recurrente.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallodel presente recurso de apelación el día 1 de julio de 2020, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de esta ciudad se dictó sentencia, con fecha 2 de septiembre de 2019, la cual, estimando la demanda promovida por los demandantes, Fulgencio y Belen, contra la entidad demandada Banco Santander, S. A., declaró la anulabilidad del contrato suscrito entre las partes en fecha 26 de septiembre de 2011, en virtud del cual la parte actora adquirió 20 títulos del producto denominado 'Obligaciones subordinadas VT. 10-21', extinguiendo cualquier vínculo contractual entre las partes derivado del mismo; con condena a la demandada a restituir y abonar a la actora la cantidad de 20.000 euros, más los intereses legales generados por la misma desde el 26-9-2011, descontando las cantidades que los demandantes hubieran percibido como consecuencia de dicho contrato

(también incrementadas en los intereses legales generados por dichas cantidades desde que fueron percibidas), quedando en poder de la demandada las 20 obligaciones subordinadas o los productos en que las mismas se hayan convertido.

Con imposición de las costas procesales a la parte demandada.

Y contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la citada demandada, por el que, con fundamento en las alegaciones realizadas por su defensa en el correspondiente escrito de interposición de tal recurso (que se concretan en las de: Previa: Antecedentes de la sentencia recurrida;1ª- Al fundamento de derecho segundo de la sentencia: infracción del art. 1301 del CC y de la jurisprudencia que lo interpreta, -la acción de anulabilidad ejercitada habría caducado al tiempo de interposición de la demanda;2ª- A los fundamentos de derecho cuarto y quinto de la sentencia: inexistencia de relación de asesoramiento y consiguiente ausencia de obligación de realizar test de idoneidad. En todo caso, falta de incidencia de esta cuestión en la prestación de un consentimiento informado, libre y consciente;3ª- Al fundamento de derecho quinto de la sentencia: infracción de los arts. 165 y 1266 del CC , - inexistencia de error en el consentimiento prestado por el actor-recurrido, y, en su caso, su carácter inexcusable), se interesa su revocación y que se dicte otra que estime su recurso, con desestimación íntegra de la demanda formulada en su contra y con imposición a la parte actora-recurrida de las costas.

SEGUNDO. -Va a comenzar esta Sala por dar respuesta, como es lógico, a los alegatos contenidos en el primero de los motivos de impugnación que se contienen en el escrito de recurso que nos ocupa, por tratarse de una cuestión previa la de dilucidar si la acción de anulabilidad que se ejercita, con carácter principal, en esta litis, por la demandante, está o no caducada, ex art. 1301 CC. De acogerse dicho motivo, devendría ocioso el examen de los restantes.

Y, lo va a hacer reiterando lo que ya tiene dicho en otras múltiples resoluciones anteriores, en las que ha tratado de idéntica cuestión a la que ahora nos ocupa (la correcta o incorrecta determinación, por el juez a quo, del dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad de cuatro años de dicha acción, la cual es estimada en la sentencia impugnada, en la que se rechaza la caducidad de la acción alegada por el Banco apelante).

Por ejemplo, en otras sentencias dictadas por esta Audiencia pueden leerse literalmente, las siguientes consideraciones, extraídas de la jurisprudencia del TS:

...Siendo la acción ejercitada, como pretensión principal, la acción declarativa de nulidad por error y/o dolo en el consentimiento, causado por la falta de información de la entidad bancaria a los clientes sobre las características, funcionamiento y riesgos del producto, ha de aplicarse el plazo de caducidad del art.1301 CC . Este previene que la acción de nulidad sólo durará cuatro años y que este tiempo empezará a correr, en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

La cuestión que se plantea es la de determinar el ' dies a quo' del cómputo de los cuatro años.

En este sentido, el Tribunal tiene consolidada en este momento, una clara doctrina, en la que ha abandonado el anterior criterio que fijaba el inicio del cómputo del plazo de caducidad en el momento en que podía entenderse que -racionalmente- la parte hubiera podido conocer la existencia del error.

Como señala la reciente Sentencia TS núm. 114/2020, de 19 de febrero , 'es lo cierto que dicha doctrina, ante los inconvenientes prácticos e inseguridad que hipotéticamente podía generar en determinados casos, se amplió posteriormente entendiendo que el día inicial del cómputo de dicho plazo debía quedar establecido en el momento en que finaliza la relación contractual como fecha de consumación del contrato. Así se ha establecido a partir de la sentencia núm. 89/2018, de 19 febrero , seguida por otras como la núm. 202/2018, de 10 abril , y 579/2018, de 17 de octubre . En la primera de las sentencias citadas se sienta doctrina, repetida por las posteriores, en el sentido de que:

'A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato. En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento...'.

Para el Tribunal Supremo la consumación del contrato, distinta a la perfección, se da cuando se cumplen todas las obligaciones previstas en el contrato para ambas partes (cfr. STS de 11 de junio de 2003 , Pte: González Poveda, STS de 14 de mayo de 2009 (RJ 2009, 3026), Pte: Seijas Quintana, y STS de 12 de enero de 2015 , Pte: Sarazá Jimena, del Pleno, FJ quinto).

Las dudas interpretativas que provocaron las SSTS de 3 de febrero de 2017, (Pte: Arroyo Fiestas, nº 153/2017 ) dictada con relación a un swap o permuta de tipos de interés, y las siguientes que mantienen la misma tesis prescindiendo de la consumación del contrato como día inicial del cómputo del plazo de caducidad, han quedado resueltas tras la STS de 19 de febrero de 2018, del Pleno, nº 89/18 (RJ 2018, 539), cuyo FJ Tercero analiza el 'dies a quo a partir del cual empieza a correr el plazo de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento de un contrato de swap', pero la doctrina es aplicable a otros productos financieros complejos: 'Mediante una interpretación del art. 1301.IV, CC , ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'....

Además, son numerosas las Audiencias que significan que no sería hasta el momento en que se produce el canje de los bonos subordinados en acciones Banco Popular,cuando se produce el cumplimiento de la prestación, la consumación del contrato; es decir, que el 'dies a quo' debe situarse en el momento no del canje de las obligaciones o bonos subordinados por otros subsiguientes y diferentes Bonos subordinados, sino al momento en que se produce el canje obligatorio (que no voluntario)de los Bonos u obligaciones subordinadas por acciones del Banco Popular; instante en el que, además de haberse producido la consumación del contrato, los clientes alcanzan suficiente conocimiento de la pérdida sufrida, al ya tener noticia de cuál es el valor de las acciones que obtienen con ocasión del canje, y, en consecuencia, poder ponerlo en relación y comparación con el importe invertido en las obligaciones o bonos subordinados.

En este sentido, pueden citarse las sentencias de esta Audiencia de 21 septiembre de 2018 y la nº 132/2018, de 27 de marzo de 2018, que han considerado como fecha de inicio del cómputo del plazo de la acción de caducidad para el ejercicio de la acción de anulabilidad, el de la consumación del contrato en la fecha de su vencimiento, y en todo caso, una vez producida dicha consumación, desde que el consumidor tuvo o pudo tener cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción y sus consecuencias.

Pues bien, en la sentencia impugnada se rechaza la alegación de caducidad de la acción, argumentando que, como en el caso, la documental aportada acredita que los demandantes estuvieron recibiendo los intereses trimestrales, o sea, los rendimientos de las subordinadas litigiosas, de forma regular, hasta mayo del año 2017, siendo así que es en el mes siguiente de dicho año cuando el Banco emisor vino intervenido y resuelto, ejecutando el FROB la intervención del mismo, etc., provocándose por ello la afectación de la emisión de las obligaciones subordinadas suscritas por los demandantes, los que perdieron la totalidad de la inversión al convertirse en acciones las dichas obligaciones, resultando aquel (junio de 2017) el momento en que, definitivamente, los clientes conocieron el resultado de la inversión-, es decir, las características y riesgos de la misma, etc., la acción no habría caducado, pues, la demanda rectora de esta litis se presentó en el año 2018, etc.

Añade que no se destaca ningún hecho similar al que se ha indicado acontecido en junio de 2017, hábil para que los clientes comprendieran las características del producto, en particular, el riesgo de la pérdida del capital invertido, no pudiendo ser similar el hecho de que la rentabilidad del producto lo fuera muy alta en relación, por ejemplo, a los depósitos a plazo fijo. Ni, asimismo, de la información a efectos fiscales fiscal remitida a los actores, para el juez de instancia, sería racional que dedujeran la hipótesis de que la suma invertida en las obligaciones podría no serle devuelta en su momento.

Así las cosas, comparte la Sala estos criterios y razonamientos contenidos en la sentencia del Juzgado a quo, en tanto que en la misma se respetan las consideraciones jurisprudenciales antedichas y que acaban de exponerse.

Si estamos en presencia de obligaciones subordinados suscritas en el año 2011, por un importe nominal de 20.000 euros, a la postre, convertidas, forzosa y necesariamenteen acciones del Banco Popular en junio de 2017 por la citada intervención y actuación del FROB, (no es un supuesto de canje voluntario, que pudiera propiciar o inducir a la demandante a un nuevo error en relación con las condiciones en las que se efectuaba el canje; ni tampoco lo es de canje de obligaciones por otras convertibles en acciones, etc.), la referencia ineludible como dies a quo a tomar en consideración no puede ser otra que la de junio de 2017, como fecha tanto de consumación del contrato, como además aquélla en la que la parte actora pudo ya ser consciente del error de vicio que invoca, pues, desde entonces, dejó de percibir rendimientos trimestrales de las repetidas obligaciones subordinadas, etc.

El dies a quo para el cómputo del plazo de cuatro años no puede fijarse al momento que señala el Banco apelante, porque, es en junio de 2017 cuando, verdaderamente, la intervención del FROB provoca el conocimiento de la circunstancia negativa relevante relacionada con la inversión litigiosa, es decir pone, a las claras, sobre el tapete, la real naturaleza y riesgos del producto contratado, por lo que no asiste la razón al Banco apelante cuando significa, de una parte, que la parte actora necesariamente conoció esas características y riesgos de las obligaciones subordinadas con motivo de la percepción del interés a partir del primer trimestre posterior a la contratación (superior al de un depósito a plazo fijo), lo cual constituye un hecho sin la debida trascendencia a los efectos pretendidos; por lo que se dirá más adelante; o, en todo caso, de otra parte, tras recibir la información referida a las cotizaciones del producto en el mercado secundario a finales del 2011, y en adelante hasta 2017, que revelaba que eran inferiores a los importes nominales invertidos, etc., la cual información se presenta, conforme a la aludida reciente doctrina jurisprudencial notoriamente insuficiente, en tanto que no es aceptable que la actora pudiera ya en el año 2012 ser consciente de su error, si tenemos en cuenta que continuó percibiendo rendimientos de las obligaciones, y podía pensar, razonablemente, que hasta ese momento y en años posteriores su inversión no tenía el riesgo de perderse o verse muy disminuida, pues no se evidenciaban las graves consecuencias económicas que posteriormente se derivarían del producto.

Las variaciones de la cotización, a la baja, no puede hacerse equivalentes a conocimiento cabal del riesgo de la pérdida del total del capital invertido, que es lo que subyace en el error vicio a examinar.

Sin necesidad de más consideraciones, el motivo se desestima.

TERCERO.-Pasa la Sala a dar contestación conjunta, en razón de que puede y debe hacerse así, a los dos restantes alegatos que componen el recurso, en los que se invoca, en resumen, por la recurrente que la sentencia recurrida, alcanza conclusiones erróneas en la valoración de la prueba, por no apreciación racional de determinados elementos probatorios, desatendiendo los requisitos que permiten la estimación de una acción de anulabilidad, pues, considera que el error alegado por la actora no puede reputarse como esencial, ni puede ser calificado como excusable, máxime cuando por su parte no hubo incumplimiento de los deberes de información precontractual exigibles y, sí lo hubo, el mismo ni implica, ni conlleva per se la concurrencia de un error invalidante del consentimiento, etc., de modo que el único motivo de la interposición de la demanda fue el que las obligaciones subordinadas se han visto afectadas por la decisión de resolución del Banco Popular acordada administrativamente por las autoridades europeas, etc., etc.

Destacando, particularmente, el que, el juez a quo se ha equivocado al no tener en cuenta la experiencia inversora previa de los actores en productos financieros de riesgo, como plazos fijos, euro-pagarés, acciones de empresas o sociedades distintas, etc., lo que les permitía conocer de antemano los riesgos de las obligaciones subordinadas, así como al determinar que entre las partes medió una relación o servicio de asesoramiento, cuando ello no fue así, etc.

Conviene, con carácter previo reiterar (como se ha hecho por esta Audiencia en otros procedimientos similares), la doctrina que, por ejemplo, contiene la STS núm. 411/2016, de 17 de junio de 2016, en relación con el producto financiero de que se trata, en la que se señalaba, en lo que toca a la información al cliente, que: 'La normativa del mercado de valores - básicamente el 11 de la Directiva 1993/22/CEE (LCEur 1993, 1706, 2550), de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores (RCL 1988 , 1644 y RCL 1989, 1149, 1781) y el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero (RCL 2008, 407)- da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores. En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, (ello vale también para lasobligacionessubordinadas), el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos. El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión. Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones. Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje'.

Y, en fin, respecto al denunciado error vicio en la contratación de productos financieros,la misma jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (sentencias del Pleno de 20 de enero de 2014 (RJC 2014, 781 )y 12 de enero de 2015 (RJ 2015 , 608), así como las sentencias de 16 de septiembre de 2015 (RJ 2015, 5013 )y 25 de febrero de 2016 (RJ 2016, 1514),recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirman esas sentencias, con cita de otras anteriores, que ...hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia de 8 abril de 2013 ). El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civilno menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración. En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias de 12 y 20 de enero, entre otras...

Por tanto, conforme a esta línea jurisprudencial, tiene asumido esta Audiencia que el cliente debe ser informado por el Banco, antesde la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el art. 7 del Código Civil (LEG 1889, 27), y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias( art. 79 bis Ley de Mercado de Valores (RCL 1988 , 1644 y RCL 1989, 1149, 1781) , apartados 2 y 3 y art. 64 del Real Decreto 217/2008 (RCL 2008, 407). En definitiva, existe ya una clara doctrina jurisprudencial relativa a la incidencia del incumplimiento del deber de información en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que puede resumirse en los siguientes puntos: a) El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo; b) El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto; c) La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros ( art. 79 bis 3 Ley de Mercado de Valores )- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; d) El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente; e) En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el producto, como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo..

CUARTO. -Aplicando la anterior doctrina en el presente caso, consta, de modo cumplido, que los actores adquirieron las obligaciones subordinadas al serle ofrecidas por el personal del Banco Popular en la sucursal del Banco correspondiente, con quien tenía una relación de confianza, que destacaron su alta rentabilidad sin que conste, como veremos, se les informara, suficiente y debidamente, de los riesgos de dicho producto.

El que el producto le fue ofrecido no puede discutirse seriamente, como tampoco es de detenernos, en demasía, en dilucidar que ese ofrecimiento, se entienda o no como recomendación personalizada, comporta, de acuerdo con la jurisprudencia del TS (cuya cita es ociosa), la formación implícita de un servicio de asesoramiento financiero, con las obligaciones y deberes que ello supone para el banco demandado.

Ya razona con amplitud y acierto el juzgador a quo el sentido en este apartado de lo dicho, como testigo, por el empleado de la entidad demandada, de lo que se infiere que no se ha negado el ofrecimiento del producto a los demandantes, siendo ello lo frecuente y usual, lo que responde a la lógica y a las máximas de experiencia. Lo no probado es que los actores, sin más ni más, se presentaran en la oficina del Banco solicitando la información sobre las características y riesgos de las obligaciones subordinadas a los efectos de su adquisición, no atreviéndose dicho testigo a afirmar dicho hecho.

La actora se limitó a suscribir una orden de valores (doc. 8 de la demanda), que le puso a la firma el empleado del banco, de forma simultánea a la firma de un documento relativo al resumen explicativo de las condiciones de su emisión, etc., no constando, pese a venir por razón del ofrecimiento del producto vinculado el Banco apelante con la entidad cliente vinculado por el dicho servicio de asesoramiento, se realizara ningún test de conveniencia, ni de idoneidad, a los actores. Y los documentos que se aportan firmados (orden de valores, tríptico informativo de la emisión, doc. 9, y el doc. 7 de la contestación, que se dice aluden a las advertencias sobre los riesgos que se le realizaron, constituyen un mero trámite formal dentro del expediente de contratación, sin que respondan a la finalidad para la que está legalmente concebido el test de conveniencia y/o el de idoneidad. Además, tales documentos aparezcan o no emitidos el mismo día de la orden de adquisición, presentan un carácter meramente rituario y formalista de la información, sin que se haya llevado a cabo por el juzgador a quo un análisis sesgado de los mismos, dado que, las cláusulas genéricas de conocimiento del producto o supuestamente acreditativas de la recepción de información que se recogen en algunos de los documentos firmados por los actores, se trata de cláusulas redactadas de antemano por la entidad demandada, simplemente con la pretensión de aparentar que se han cumplido los deberes legales de información, y de que sirvan de escudo ante las reclamaciones fundadas en la falta de información, por lo que ha de ratificarse el criterio del juzgador de instancia, en el sentido de que en realidad ni se realizó, ni se intentó realizar, test alguno por parte del banco demandado.

Es de reseñar, además, que ninguno de los documentos citados contiene una información completa, clara, tajante y, sobremanera, comprensible para los actores del dato fundamental de la posibilidad de la volatilidad total de su inversión.

Y ha quedado aclarado que el doc. 9 de la contestación explicita la muestra de un test de conveniencia parcial, incompleto, sólo referido a uno de los demandantes y, esto es lo relevante, materializado según su fecha años después a la suscripción del producto litigioso, de manera que su valor probatorio es ninguno. Y la no realización de los test de idoneidad es obvia.

Es por ello que de antemano debe declararse por este Tribunal de alzada que deben ratificarse las conclusiones de la instancia, y desestimarse estos motivos, pues, la valoración conjunta de la falta de información precontractual completa y adecuada sobre el producto, lleva a considerar probado que la entidad demandada no ofreció una información completa, clara, suficiente y adecuada a los clientes acerca de las características principales del producto, ni se cercioró de que éstos eran conscientes del riesgo que asumían, considerándose que su actuación es contraria a los principios de claridad y transparencia que inspiran las buenas prácticas bancarias, provocando que la actora incurriera en error sobre las cualidades del producto ofrecido, con importancia suficiente como para invalidar el contrato. Y dado que la demandada estaba obligada legalmente a suministrar información y lo hizo de manera inadecuada, cabe imputarle el error, lo que lleva a considerar que además debe ser calificado como error excusable respecto a la actora.

El que la actora ya hubiera suscrito o adquirido, con anterioridad, acciones, euro-pagarés u otros productos similares para nada relativiza o pone en entredicho lo que acaba de argumentarse, en tanto que, es obvio que el perfil inversor de los actores Fulgencio y Belen, no es el experimentado que quiere destacar la recurrente en su escrito de recurso.

Una cosa es que un inversor diligente o prudente pueda discernir entre productos financieros más o menos rentables y que, de ello, deduzca que la adquisición de unos u otros, en función de su rentabilidad, pueda llevar asociado un mayor o menor de nivel de riesgos; y otra muy distinta es, en nuestro caso, afirmar que la experiencia inversora de los demandantes es de tal calibre e intensidad que, con el concurso de una diligencia y cuidado medios, les habría sido fácil aventurar que, dada la naturaleza y características de las obligaciones subordinadas adquiridas, podría ser un producto que abocaría a la pérdida total de su importe nominal...

Y o pudiéndose afirmar tal estado de cosas, el error padecido no puede admitirse como inexcusable.

Por todo lo cual, en la valoración de la prueba, siendo así que el juez a quo no orilla, ni olvida, la documental en que tanto hincapié hace la recurrente, ni ninguna otra, no concurre error valoratorio de prueba alguno. Si el problema es si con ese documental y con la referencia contenida en la orden de adquisición de valores, se satisface el deber legal de información en la concertación del producto complejo litigioso, etc., la Sala ha de ratificar que los mismos (tras su lectura), no son bastantes para dar por concurrente la cumplida información acerca de las consecuencias, objeto y riesgos concretos de las subordinadas contratadas.

Se reitera: con tal documental no se aseguraba la información precontractual exigible legalmente al Banco, pues, aparte de que estemos ante un supuesto de asesoramiento que imponía la materialización de los citados 'test', como quedó antes señalado, resulta que en la misma para nada se resalta y explicita el fundamental riesgo de la pérdida total o cuasi total de la inversión por causa de la propia naturaleza y características del producto, y no por la genérica invocación a situaciones de insolvencia del Banco. Riesgo del que no pudieron ser conocedores o conscientes los demandantes.

El que éstos antes hubieran contratado los productos que se reseñan, no los dota de un perfil inversor reconocible y bastante para la comprensibilidad de los documentos precontractuales que le pudieron ser entregados, por lo que la conclusión del juzgador a quo atinente a la carencia de suficientes conocimientos financieros, es asumible.

Si añadimos a la omisión de los test de conveniencia e idoneidad (nadie recuerda que se hubieran realizado), que como ya destaca la sentencia recurrida, la testifical ofrecida en la persona del empleado bancario no puede ser más imprecisa y vaga, sin mencionar, ni recordar (algo que puede calificarse de disculpable) qué comunicaciones y advertencias se le hicieron sobre los riesgos que presentaba la suscripción de las subordinadas, muy fundamentalmente, el referido al de la pérdida o minusvalía importante en el capital invertido.

De modo que el hecho de que desde el inicio de dicha relación, en 2011, la demandante percibiera unos intereses o cupones que pudieran ser claramente superiores, al interés que recibiría de haber abierto un depósito a plazo fijo garantizado, no deviene en signo claro de conocimiento de los riesgos reales de las obligaciones subordinadas, -en especial, el antes referido de pérdida o aminoración del capital-, como tampoco lo puede suponer el hecho de que en las sucesivas informaciones fiscales, relativas a las cotizaciones oscilantes en el tiempo de dichas obligaciones en el mercado secundario, remitidas por la demandada a la demandante, -si las hubo-, las mismas, se correspondieran o no con importes inferiores a los importes nominales invertidos, revelara aquel riesgo.

Ciertamente, como antes quedó reseñado, la jurisprudencia del TS recuerda que el incumplimiento de los deberes de información previstos en la legislación sectorial, no provoca, por sí solo, la declaración de la concurrencia de error en el consentimiento, pero, lo justificado aquí es que esa omisión o si se prefiere inexacta y deficiente y poco comprensible información facilitada por la entidad demandada, sí que anuda la consecuencia del error invalidante del consentimiento, pues, en primer lugar, recae sobre un elemento esencial del contrato y, en segundo lugar, cabe adjetivar el error como excusable para la demandante, pues, no hubo una prestación de consentimiento contractual, por la parte actora-apelada, con conocimiento bastante y claro de las características y, fundamentalmente, de los riesgos básicos que asumía con de la operación litigiosa, máxime si se pondera que por productos contratados con anterioridad y en los que fija su atención el Banco no consta sufriera pérdidas de capital, etc.

QUINTO. -Sin necesidad de mayores consideraciones, procede desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia recurrida, con imposición a la apelante, dada la desestimación del recurso, de las costas correspondientes a esta segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 398. 1, en relación con el artículo 394. 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y declarando la pérdida del depósito constituido para recurrir, en cumplimiento de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por la entidad BANCO DE SANTANDER, S.A.,representada por el Procurador Don Manuel Martín Tejedor, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Salamanca, con fecha 2 de septiembre de 2019, en los autos de Juicio Ordinario nº 996/2018 de los que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla íntegramente, con imposición a la expresada recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia y declarando la pérdida del depósito, al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.