Sentencia CIVIL Nº 527/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1946/2021 de 31 de Mayo de 2022

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001946/2021

L

SENTENCIA NÚM.: 527/22

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOSDOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON

En Valencia a treinta y uno de mayo de dos mil veintidós.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA,el presente rollo de apelación número 001946/2021, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000383/2019, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a ARIDOS VALENTIN ARRIBAS SL, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña DARIO BAEZA DIAZ-PORTALES, y de otra, como apelados a RENAULT TRUCKS SAS representado por el Procurador de los Tribunales don/ña CARMEN INIESTA SABATER, en virtud del recurso de apelación interpuesto por ARIDOS VALENTIN ARRIBAS SL.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA en fecha 28-9-2021, contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando como estimo parcialmente la demanda promovida por el Procurador Sr. Baeza-Díaz Portalés en la representación que ostenta de su mandante ARIDOS VALENTIN ARRIBAS S.L debo condenar y condeno a la demandada RENAULT TRUCKS SAS a que abone a la parte actora la cantidad de dos mil setecientos sesenta y cuatro con sesenta y seis euros (2.764,66 euros) de principal más los intereses legales correspondientes, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en intereses de costas procesales causadas '

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por ARIDOS VALENTIN ARRIBAS SL, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. -La sentencia dictada con fecha 28 de septiembre de 2021 por el Juzgado de lo Mercantil 1 de Valencia estimó parcialmente la demanda instada por la representación de ÁRIDOS VALENTÍN ARRIBAS SL contra RENAULT TRUCKS SAS, condenando a la mercantil demandada a que abone a la parte actora la suma de 2.764,66 euros de principal, con los intereses legales correspondientes, sin especial pronunciamiento sobre imposición de las costas causadas.

Contra dicha resolución recurrieron en apelación ambas partes.

1.- Recurso de la parte demandada: La representación de RENAULT TRUCKS SAS desarrolló, en extenso, los siguientes motivos de recurso:

En el motivo primerose ataca el pronunciamiento del Juzgador de instancia que da por válidos los intentos de interrupción del plazo de prescripción llevados a cabo por el Demandante;

Con fecha (19 de julio de 2016) fue publicada la nota de prensa que anunció el resultado de la Decisión y que, a juicio de dicha parte, incluía todos los elementos necesarios para el inicio del plazo de prescripción. El recurrente se refiere a que el correo electrónico remitido por la adversa no reunía los requisitos necesarios para interrumpir la prescripción, que el juzgador afirma que no se discutieron las intimaciones previas, lo que no es cierto.

En el motivo segundose denuncia la infracción legal cometida por la Sentencia consistente en aplicar retroactivamente la Directiva 2014/104/UE y el Título VI de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia al caso que nos ocupa;

En el motivo tercerodestaca que la infracción legal cometida en la Sentencia por aplicación incorrecta del Art. 1.902 CC, en tanto el Juzgador a quopresumió la existencia de una relación de causalidad entre una acción y un supuesto daño en contra de la jurisprudencia del Tribunal Supremo;

En el motivo cuartose denuncia la infracción legal cometida en la Sentencia por la aplicación indebida de la denominada regla ex re ipsapara la estimación de una indemnización de daños y perjuicios en favor del Demandante;

En el motivo quintose resalta la infracción del principio dispositivo y de rogación ( Arts. 216, 218.1 LEC y 24 CE), en cuanto la Sentencia incurre en incongruencia extra petitapor haber estimado la demanda por pura iniciativa judicial y sobre la base de hechos y datos que no han sido objeto de discusión en los presentes autos;

Y En el motivo sextose denuncia un nuevo erróneo análisis de la prueba, en relación con la valoración del informe pericial aportado por dicha parte.

Solicita, en definitiva, que se dicte en su día sentencia por la que revoque y deje sin efecto la que es objeto del presente recurso y, en su lugar, se desestime íntegramente la demanda con expresa imposición de costas a la Parte demandante.

2.- Recurso de la parte demandante. -

La parte actora alegó error en la valoración de la prueba por referencia a la habilidad de su pericial para dar lugar a un pronunciamiento estimatorio de la demanda. Entiende que el informe presentado por sus representadas y emitido por Zunzunegui y Sobrino Asociados se basa en un método comparativo contrastado por el Refor y la Guía Práctica sobre cuantificación de daños.

Invoca, a continuación, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 4 de junio de 2020, para razonar que el porcentaje del daño no puede cifrarse en el 5% que establece la resolución apelada, dado que el establecido en el informe de Zunzunegui es muy aproximado al concedido por el mismo Juzgado en otros procedimientos con el informe CCS (16,35%) y el establecido en la Sentencia citada de la Audiencia de Vizcaya (15%). Menciona igualmente que un Tribunal Alemán ha concedido cantidad superior, generando un gran impacto en cuanto a las reclamaciones pendientes.

La recurrente cuestiona si no podría ser mayor al 5% el porcentaje de estimación del daño en el contexto expuesto, no compartiendo el criterio fijado en la resolución apelada ni las críticas que se realizan en ella a su informe (al considerarlo insuficiente), máxime cuando se le reconoce el esfuerzo probatorio desplegado para la acreditación del daño.

Rechaza, asimismo, que la cuantificación se haya realizado en atención a los criterios de la Audiencia de Valencia, que, a su juicio, deben acoplarse a las nuevas circunstancias. Afirma, al respecto que si hubieran demandado en Bilbao habrían obtenido un porcentaje bastante alto y diferente del 5%.

Finalmente, desarrolla sus reflexiones sobre la distorsión que representa la existencia de diversos porcentajes como consecuencia de la dispersión de criterios judiciales y la consecuencia de verse abocado a recurrir para no perjudicar sus intereses, defendiendo a renglón seguido, el contenido del informe emitido a su instancia.

Concluye solicitando:

1.- El reconocimiento de un porcentaje del 15% de estimación del daño por otra Audiencia Provincial, más ajustado a sus intereses.

2.- La solicitud de imposición de las costas de la primera instancia a la entidad demandada porque ' esta parte se cuidó de solicitar en los dos escritos un petitum subsidiario que contemplase una indemnización menor del 16,68% es decir . La estimación de la demanda ha sido por tanto total y procede en todo caso la condena en costas de la instancia, ocurra lo que ocurra con este recurso.'

3.- El objeto de su recurso es el de mantener vivo su derecho a obtener un porcentaje superior al 5%, superior al concedido actualmente por la Audiencia de Valencia.

Por tanto, que se condene a la demandada a abonar a ARIDOS VALENTIN ARRIBAS, S.L.,el sobreprecio derivado del daño en importe de 8.300,60 €, o la cantidad que se determine en período probatorio, y todo ello más los intereses legales desde la adquisición de los camiones y las costas procesales.

Ambas partes se opusieron a sus respectivos recursos de apelación, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.

SEGUNDO. - Sobre la prescripción.

2.1. Aspectos generales.

Desde nuestras primeras resoluciones en el mes de diciembre de 2019 (y reiteradamente hasta la fecha en los numerosos procedimientos de los que venimos conociendo) hemos declarado que el día inicial del cómputo debe fijarse en la fecha del 6 de abril de 2017, fecha de la publicación de la Decisión en el DOUE. E igualmente hemos indicado que este criterio resulta pacífico entre las Audiencias Provinciales [Sentencias de la Audiencia de Álava de 23 de abril de 2021 (ECLI:ES:APVI:2021:105), Valladolid 19 de abril de 2021 ( ECLI:ES:APVA:2021:567) Oviedo 5 de abril de 2021 ( ECLI:ES:APO:2021:1228), Zaragoza 30 de marzo de 2021 ( ECLI:ES:APZ:2021:273), Soria 29 de marzo de 2021 ( ECLI:ES:APSO:2021:98), Murcia 25 de marzo de 2021 ( ECLI:ES:APMU:2021:650), A Coruña 8 de febrero de 2021 ( ECLI:ES:APC:2021:21), Cáceres 12 de noviembre de 2020 ( ECLI:ES:APCC:2020:1072, Zamora 16 de octubre de 2020 ( ECLI:ES:APZA:2020:501), Pontevedra desde sus primeros pronunciamientos, o la de Barcelona de 17 de abril de 2020].

Esta es la tesis, que se desprende, por otra parte, de las conclusiones del Abogado General en el Asunto C-267/20 según comunicado de prensa 193/21 el 28 de octubre de 2021, por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

De nuestras resoluciones precedentes se desprende, además de la aplicación restrictiva de tal instituto jurídico, los criterios relativos a los modos en que opera la interrupción de la prescripción, a saber, y, en síntesis: a.- La reclamación extrajudicial interruptora de la prescripción debe dirigirse al sujeto pasivo de la relación jurídica y no a un tercero que no sea el obligado b. - Ha de tener carácter recepticio; c.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:1999) contempla el escenario de interrupción en supuestos de conexión o dependencia entre los codemandados con vínculos de solidaridad, d. - Es indiferente la forma que revista el acto interruptivo. e.- El plazo de prescripción es un plazo civil al que le es de aplicación el artículo 5 del C. Civil y que, por tanto, por tratarse del plazo de un año se computa de fecha a fecha, e incluye el último día del plazo, por lo que lo que cuenta a efectos del cómputo es que la remisión de la reclamación se haya cursado antes de la expiración del término prescriptivo, con cita de las Sentencias de la Audiencia Provincial de Tenerife de 19 de julio de 2007 (ECLI:ES:APTF:2007:1449) y de la Audiencia de Valladolid de 19 de abril de 2021 (ECLI:ES:APVA:2021:567.

Insistimos ahora en que la interrupción de la prescripción no está sujeta forma, de manera que el Tribunal Supremo ha declarado que puede producirse de cualquier modo del que quede constancia de su existencia, ya sean llamadas telefónicas (acreditadas), burofax, documentos de reconocimiento de deuda del deudor, etc. Dicen las Sentencias 972/2011, de 10 de enero de 2012 y 15 de julio de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:3036) - que la cita -, que para que opere la interrupción de la prescripción ' es preciso que la voluntad se exteriorice a través de un medio hábil y de forma adecuada' admitiendo la de 22 de junio de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:2503) la interrupción mediante carta, como también la Sentencia 877/2005, de 2 de noviembre - que cita otras precedentes - cuando afirma que ' el intercambio de correspondencia por cartas es suficiente para fundamentar una interrupción extraprocesal del plazo de prescripción'. O la Sentencia de 10 de marzo de 1983 (ECLI:ES:TS:1983:64) se refiere a los contactos telefónicos entre los letrados de ambos litigantes que tuvieron lugar con posterioridad al intento de conciliación.

Como resulta de nuestra Sentencia de 27 de octubre de 2020 (ECLI:ES:APV:2020:3447) ' La prescripción no es, además, apreciable de oficio (entre otras, Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 279/2020, de 10 de junio, fundamento tercero , y nº 1/2006, de 16 de enero ,fundamento cuarto, esta última con cita de las de 22 de diciembre de 2000y30 de noviembre de 2000,que a su vez recoge la jurisprudencia emanada de las Sentencias de 28 de enero de 1983 ,27 de mayo de 1991 y 31 de marzo de 1995 )'. La Audiencia de Castellón, en sentencia de 28 de abril de 2021 (ECLI:ES:APCS:2021:247) declara que 'El momento procesal oportuno para oponer la prescripción es la contestación ( artículo 405 LEC ). Es doctrina jurisprudencial constante que la prescripción extintiva de la acción es una excepción de las denominadas perentorias renunciable que no puede ser acogida de oficio por el órgano judicial, teniendo que ser opuesta por el demandado en su escrito de contestación a la demanda. Como recuerda la SAP Valencia, secc 9ª, 27 de octubre de 2020 (ROJ: SAP V 3447/2020 - ECLI:ES:APV:2020:3447 ) 'Ha de recordarse, por ello, que las cuestiones no planteadas en oportuno tiempo y forma en primera instancia no pueden introducirse 'ex novo' en la segunda, debiendo respetarse en el recurso de apelación los fundamentos de hecho y de derecho que se hicieron valer ante el tribunal de primera instancia ( artículo 456.1 de la LEC ; reglas 'ut lite pendente nihil innovetur','pendente apellatione nihil innovetur').' A lo que añadimos el Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:1001 A) cuando dice: 'es doctrina de esta sala que la prescripción debe ser alegada expresamente por la parte a quien le beneficia. Aparte de que la extemporaneidad afecta a otros principios esenciales como son los de preclusión, contradicción y defensa, estos dos últimos con valor de garantías constitucionales fundamentales ( art. 24.1 CE ), la jurisprudencia de esta sala veda plantear cuestiones per saltum, que son aquellas que pudiendo plantearse, no lo fueron, en la primera instancia y/o en la apelación (...).'

2.2. Valoración en este caso. -

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, resulta palmario que desde las primeras resoluciones dictadas por esta Sala se ha tomado como fecha de inicio del cómputo a efectos de prescripción, la del 6 de abril de 2017, por las razones dichas.

Cabe destacar que en idéntico sentido apuntan las conclusiones del abogado General Sr. Athanasios Rantos, presentadas el 28 de octubre de 2021 en el asunto C-267/20, que expresan que, conforme el artículo 101 TFUE y el principio de efectividad, el inicio de la prescripción únicamente debe comenzar a correr a partir del día de la publicación del resumen de la decisión de la Comisión en el Diario Oficial de la Unión Europea.

Por tanto, partiendo de aquella fecha, y siendo el documento 7 de la demanda (al que explícitamente se refiere la sentencia de primera instancia) idóneo para interrumpir la prescripción, al tratarse de una reclamación - cursada por conducto notarial y con acuse de recepción en el domicilio de la demandada- remitida el 4 de abril de 2018 y, por tanto, antes de que transcurriera un año desde aquella publicación, que se produjo el 6 de abril de 2017, y constando suscrita la demanda el 2 de abril de 2019, y registrada y repartida el día 4 de abril siguiente, resulta evidente que la acción no se hallaba prescrita, a la vista de tales documentos, sin que se alcance a comprender la referencia a la existencia de correo electrónico (que se indica inidóneo para interrumpir la prescripción) que no encaja con los datos obrantes en las presentes actuaciones

La excepción de prescripción ha de ser rechazada.

TERCERO. - Sobre los motivos de fondo del recurso de la parte demandada. Criterios generales de esta Sección Novena aplicables a las reclamaciones consecutivas derivadas de la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 relativa al cártel de los fabricantes de camiones.

Relacionamos los criterios que dejamos sintetizados en la Sentencia de 16 de noviembre de 2021, dictada en el Rollo de Apelación 806/2021, y con posterioridad en la Sentencia de 14 de diciembre de 2021 (Rollo de Apelación 783/2021), en conexión con las dictadas en fecha 23 de noviembre de 2021 en los Rollos de Apelación 574/21, 704/21, 718/21, 730/21 y 734/21 - entre otras de fechas próximas - en los que la entidad RENAULT TRUCKS SAS ha sido parte y ha defendido análogos motivos de apelación a los articulados en el presente procedimiento, en cuanto resulta relevante para resolver el recurso que dicha parte plantea y los aspectos que cuestiona.

Sobre la prescripción alegada, nos remitimos al fundamento jurídico que precede.

3.1. Régimen normativo.

Hemos declarado reiteradamente que no es de aplicación al caso la Directiva 2014/104 ni, consecuentemente, la transposición que de la misma se hizo a la Ley de Defensa de la Competencia.

Desde nuestros primeros pronunciamientos [Sentencias de 16 de diciembre de 2019 ECLI:ES:APV:2019:4151 y ECLI:ES:APV:2019:4152, a las que siguieron, entre otras, las de 20 de diciembre de 2019, ECLI:ES:APV:2019:5941, 20 de enero de 2020 ECLI:ES:APV:2020:267, 17 de noviembre de 2020 en los rollos 456/20 y 514/20, la de 9 de diciembre en el rollo de apelación 716/20, la Sentencia 1330/2020 de 24 de noviembre de 2020 en el rollo de apelación 526/2020, 42/2021 de 19 de enero, 90/2021 de 26 de enero, o la de 16 de febrero de 2021, en el Rollo 809/2020], marcamos nuestro criterio sobre el marco jurídico en el que se encuadran los hechos. En la de 23 de enero de 2020 (ECLI:ES:APV:2020:292), hicimos descripción completa de la jurisprudencia comunitaria y nacional aplicables, y hemos ido reiterando nuestro criterio en las resoluciones sucesivas, entre las que citamos, por ser una de las más recientes, la 1192/21 de 19 de octubre de 2021 (Rollo 703/21).

La consecuencia de lo indicado es la aplicación de la normativa nacional previa relativa a las acciones de responsabilidad extracontractual, y en particular del artículo 1902 del C. Civil, vinculado - en cuanto a la invocación de la prescripción - al artículo 1968.2 en lo que al plazo se refiere (un año) y al artículo 1973 en lo que concierne a la interrupción del instituto prescriptivo. Y ello en conexión con el artículo 101 del TFUE, la Jurisprudencia del TJUE que sirvió de base a la Directiva 2014/104 citada, y la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Esta Sala no hace interpretación conforme a la Directiva como ya ha expresado reiteradamente, sin perjuicio de respetar los principios de efectividad y equivalencia del Derecho comunitario, por referencia a las resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

3.2. Legitimación activa.

Venimos reconociendo legitimación como perjudicados a los adquirentes de camiones dentro del período de cartelización, con independencia de la forma en que se haya procedido al abono del precio, esto es, directamente, o mediante la correspondiente financiación. Así lo expresamos, entre otras, en Sentencia 784/2020, de 15 de junio (ECLI:ES:APV:2020:3568) y 64/21 (Rollo 504/20) de 26 de enero de 2021 ' reconociendo la cualidad de perjudicado - desde una perspectiva amplia del concepto - a quienes, dentro del período de cartelización, pagaron de más en la adquisición de la propiedad o del derecho a la explotación de los bienes cartelizados con independencia de la fórmula del pago de precio (al contado, a plazos, a través de arrendamiento financiero, o un renting)'.

Hemos resuelto sobre la legitimación activa, entre otras muchas, en las Sentencias 121/21 de 2 de febrero de 2021 (Rollo 705/20), 16 de febrero de 2021 (ECLI:ES:APV:2021:595), 4 de mayo de 2021 ( Rollo 1173/20), 782/21 de 15 de junio de 2021 (Rollo 1203/20) y 1236/21, 1192/21 de 19 de octubre de 2021 (Rollo 703/21) o la 1236/21 de 28 de octubre de 2021 (Rollo 493/21), esta última desestimatoria al no haber quedado acreditada la adquisición de los camiones litigiosos por el reclamante. Más recientemente en Sentencia de 23 de noviembre de 2021 (Rollo 704/21) hemos distinguido en función de la prueba aportada respecto de cada uno de los respectivos camiones alegados en la demanda para acreditar su efectiva adquisición y en la Sentencia de la misma fecha (Rollo 734/2021) respecto del momento de adquisición de los vehículos (dentro o fuera del período de cartelización). En el Rollo 806/2021, Sentencia de 16 de noviembre de 2021, analizamos la cuestión relativa a la ausencia de documentación suplida con estimación judicial del precio en un contexto en el que se aportó prueba por la parte demandada que permitió complementar las alegaciones iniciales de la demandante. Y en la sentencia de 23 de diciembre de 2021 (Rollo 723/21) se desestimó la acción ejercitada por una de las demandantes por la falta de aportación en la demanda de la documentación acreditativa de la condición de perjudicado.

No se cuestiona tal extremo en esta alzada, ya que la parte actora, además de la documental aportada con la demanda, la complementó, en la audiencia previa, con aportación tanto del documento que acredita la ausencia de cargas vigentes en el Registro de Bienes Muebles de Valencia, como con la factura de venta del citado vehículo mediante factura de 10 de julio de 2015 (documentos 1 y 2 aportados en la audiencia previa por la demandante) con la finalidad de enervar el motivo de oposición esgrimido por la parte contraria, de modo que la conclusión obtenida en la sentencia ha de ser mantenida, conforme lo expuesto.

3.3. Alcance de la Decisión.

El análisis sobre el alcance de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 resulta de nuestras primeras resoluciones, indicando en la Sentencia de 23 de enero de 2020 (ECLI:ES:APV:2020:292):

'... La Comisión sanciona la conducta continuada de las destinatarias de la Decisión consistente en el intercambio de información con la finalidad de alterar, distorsionar o falsear el proceso de fijación independiente de los precios y su evolución normal en el espacio económico europeo, eliminando incertidumbres ' y en último término de la reacción de los clientes en el mercado' (apartados 71 y 74). / Y aun cuando es cierto que en el apartado 82 - con cita de la jurisprudencia del TJUE - afirma que no es necesario 'tomar en consideración los efectos reales del acuerdo' ni, a los efectos de su calificación, 'demostrar que la conducta ha tenido efectos anticompetitivos, en la medida en que ha quedado probado su objeto anticompetitivo', ello no significa que podamos acoger la tesis de la demandada en orden a la ausencia de efectos de la conducta sobre el mercado. Que no se haya necesitado examinar el efecto real para calificar la conducta e imponer la sanción, no significa que se hayan descartado los efectos. Más bien al contrario: dicho lo anterior, en el apartado 85 es la propia Comisión la que establece la presunción de que la conducta sancionada ' tiene efectos apreciables sobre el comercio'. Y tan es así, que en la nota de prensa que se publica en la misma fecha, contiene un último apartado relativo a las acciones por daños dirigido a los eventuales afectados por la conducta descrita en el caso (documento 5 al folio 210 y siguientes del primer tomo).'

Hemos mantenido nuestro criterio desde entonces y hemos valorado [teniendo presente la Sentencia del TGUE de 16 de septiembre de 2013 confirmada por la Sentencia del TJUE de 3 de julio de 2018 (T-379/10 y T-381/10) y el párrafo 27 de la Decisión] que, aun tratándose de una infracción por el objeto, cabe estimar la existencia de efectos en el mercado, y en particular de la relación de causalidad entre la conducta sancionada y su incidencia en el precio de los camiones adquiridos. No cabe obviar la afirmación de la Decisión que atribuye a la conducta sancionada 'efectos apreciables sobre el comercio', aun cuando no haya determinado su concreta evaluación por referencia al caso.

La relación de causalidad se aprecia mayoritariamente en las Sentencias de los Tribunales españoles, entre otras, por la Audiencia de Pontevedra en Sentencia de 28 de febrero de 2020 (ECLI:ES:APPO:2020:471), Barcelona en la de 17 de abril de 2020, la Audiencia de Bilbao (4 de junio de 2020), Zaragoza (27 de julio de 2020), Cáceres (12 de noviembre de 2020) Oviedo (23 de noviembre de 2020), Gipuzkoa (15 de enero de 2021 ECLI:ES:APSS:2021:1), A Coruña (8 de febrero de 2021), Jaén en Sentencia 156/21 de 22 de febrero, al analizar los efectos de la Decisión y su incidencia en la determinación de los precios de venta al destinatario final o la Audiencia de Málaga de 1 de julio de 2021 (ECLI:ES:APMA:2021:1238) que dedica un fundamento específico a la presunción del daño y su prueba. Nuevamente la Audiencia de Oviedo reitera la cuestión en su sentencia de 7 de octubre de 2021 (ECLI:ES:APO:2021:2713) por señalar una de la más recientes. E incluso, la Audiencia Provincial de Alicante, en la sentencia de 15 de octubre de 2020, va más allá por referencia a la Decisión de 27 de septiembre de 17 sobre la participación de diversas entidades del grupo Scania en el cártel de los fabricantes de camiones -publicada en el DOUE el día 30 de junio de 2020.

Finalmente, en la Sentencia de 10 de diciembre de 2021, la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo de Apelación 736/2019, aun cuando desestima el recurso de apelación promovido por los demandantes contra la sentencia que rechazó la pretensión por ellos articulada, refuta los argumentos esgrimidos por la parte demandada (IVECO) con cita de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de octubre de 2021 (C 882/2019) respecto al alcance de la Decisión y declara que ' tampoco podríamos admitir que un cártel relativo al intercambio de información sobre precios no produzca daño que se proyecte sobre los precios.'

3.4. Consecuencias de la ausencia de convicción derivada de los informes periciales y criterios para la estimación judicial del daño.

También hemos declarado con reiteración que la estimación judicial requiere de una previa valoración positiva del esfuerzo probatorio de la parte que postula, la constatación de la existencia del daño y de la imposibilidad o manifiesta dificultad para la parte de acreditar el efectivo perjuicio soportado, y que debe efectuarse con los criterios de prudencia que resulta de la doctrina de la Sala Primera del Tribunal de Justicia y del principio de efectividad desarrollado por el TJUE. Resumiremos ahora nuestros criterios [que resultan, entre otras, de nuestras sentencias de 18 de febrero (Rollo 1611/19), 24 de febrero de 2020 (Rollo 1311/19), 9 de diciembre de 2020 (Rollo de Apelación 716/2020), 271/2021 de 9 de marzo de 2021 ( Rollo 834/2020), 552/21 de 11 de mayo de 2021 ( Rollo 1204/2020, o entre las más recientes, la de 10 de noviembre de 2021 (Rollo 733/2021)] en los siguientes términos:

1.- La estimación judicial del daño no procede siempre y en todo caso, porque hay que atender a las particularidades de cada litigante y a las circunstancias de cada proceso judicial en el que se articula este tipo de acciones (Rollo de Apelación 815/2020, Sentencia 366/2021 de 30 de marzo de 2021 desestima en un supuesto en no concurrían las necesarias premisas para ello).

2.- Requiere de la necesaria motivación con arreglo a los elementos de que se dispone en el proceso, y sin perjuicio de la aplicación de los criterios consolidados de la sección, con respeto a los principios de seguridad jurídica y doctrina constitucional en interpretación del artículo 14 de la CE. En la Sentencia 552/2021 de 11 de mayo de 2021 (Rollo 1204/2020) para fundamentar nuestra decisión tuvimos en cuenta (con cita de la dictada el de 16 de diciembre de 2019, ECLI:ES:APV:2019:4152) la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 que rechazó, como criterio de cuantificación, las decisiones 'salomónicas', con exigencia al órgano de instancia de justificación de su decisión.

3.- En particular, para tal justificación, hemos valorado (entre otros elementos y factores menos relevantes): a) La naturaleza del cártel, en el que la conducta sancionada no es la fijación de precios netos, sino el intercambio de información en relación con las listas de precios brutos, b) las características del mercado de camiones (altamente cíclica) c) la heterogeneidad del producto final d) la propia política de descuentos aplicados a los compradores de camiones en los precios de venta sobre el precio de lista bruto inicial (descrita en el apartado 27 de la Decisión); e) la manifestación tardía del daño derivada del desconocimiento de tal cártel, f) la dificultad probatoria y el desequilibrio en la posición de las partes para rechazar el argumento de daño g) la eventual incidencia de crisis económicas y la ausencia de datos para valorar sus efectos en el amplio periodo de cartelización.

4.- Venimos citando, en sustento de nuestra tesis las resoluciones dictadas por otras Audiencias Provinciales (incluso con referencia a los porcentajes que respectivamente aplican, ya sean o no coincidentes con esta Sección). Entre ellas, hemos tomado en consideración los criterios orientativos de la Sentencia de la Audiencia de Barcelona de 10 de enero de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:58) relativa al cartel de los sobres de papel, que reconoce las dificultades que entraña la adecuada valoración del daño (parágrafo 57 a 59) y el hecho de que, ' en último extremo', se habilite a los órganos jurisdiccionales para que lo cuantifiquen por estimación, sin que ello pueda implicar 'la supresión de toda exigencia de esfuerzo probatorio razonable a las partes' (parágrafo 60). Y las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2006 (ECLI:ES:TS: 2006:5866) y 21 de junio de 2007 (ECLI:ES:TS:2007:4479) en las que se afirma que la cuantificación de las indemnizaciones es competencia exclusiva de los órganos de instancia, valorando caso por caso las pruebas practicadas.

Y en cuanto al cártel objeto de este litigio, entre otras muchas y con mero ánimo descriptivo, tenemos presentes las Sentencias de la Audiencia de Pontevedra de 28 de febrero, de 12 y 14 de mayo, la de 5 de junio, 15 de octubre y 23 de diciembre de 2020; de la Audiencia de Barcelona de 17 de abril de 2020, Zaragoza de 27 de julio de 2020 y 10 de febrero de 2021 (ECLI:ES:APZ:2021:268), Zamora de 29 de diciembre de 2020 (ECLI:ES:APZA:2020:648), Soria de 29 de marzo de 2021 (ECLI:ES:APSO:2021:98), Jaén de 22 de febrero de 2021 (ECLI:ES:APJ:2021:313), Murcia de 25 de marzo de 2021, La Rioja de 12 de marzo de 2021 (ECLI:ES:APLO:2021:121), o Girona de 5 de marzo de 2021 (ECLI:ES:APGI:2021:228).

CUARTO. - Puntualizaciones sobre el recurso de la parte demandada.

Añadimos a lo expresado, que bastaría para resolver los planteamientos de la demandada, los siguientes aspectos concretos:

4.1. Sobre la concurrencia de los presupuestos de la acción del artículo 1902 del C. Civil .

Concurren al caso los presupuestos necesarios para acoger la acción de resarcimiento de daños por infracción de las normas de la competencia por hechos acaecidos con anterioridad a la Directiva de Daños 2014/104 encauzada a través del artículo 1902 del C. Civil.

Partimos de la conducta de la demandada expresamente sancionada por la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016, que ha producido efectos en el mercado y causado un daño (sobrecoste) en quienes adquirieron camiones dentro del período de cartelización descrito en la propia Decisión. No se ha discutido expresamente el título de la actora ni la adquisición del vehículo en período cartelizado.

4.2 Valoración de la prueba pericial practicada en la instancia por KPMG.

La prueba pericial aportada por la representación de RENAULT TRUCKS SAS coincide en lo esencial con la aportada por la demandada en otros procedimientos análogos en los que ha sido parte.

Dicha prueba fue ratificada y defendida por el perito D. Luis Angel, del equipo pericial de KPMG, quien dio respuesta a las preguntas respectivamente formuladas por las direcciones letradas de las litigantes.

Cierto que el informe aportado es operativo para poner de relieve las debilidades del informe de la actora, emitido por el equipo pericial Zunzunegui y Sobrino Asociados (al que nos referiremos con ocasión del recurso planteado por la demandante) pero no provoca la convicción de la Sala en lo que concierne a la inexistencia de efectos en el mercado (o estadísticamente irrelevantes, conforme a su análisis) como consecuencia de la conducta sancionada por la Comisión en su Decisión de 19 de julio de 2016. Así lo hemos declarado, entre otras, en Sentencia reciente 426/2022 del pasado 3 de mayo, o en las precedentes 1246/21 de 3 de noviembre (Rollo 576/21), 1252/21 de 3 de noviembre (Rollo 578/21) o 1338/2021 de 23 de noviembre de 2021 (Rollo de Apelación 574/21), en las que, como ahora, se confrontaban los informes periciales emitidos por Zunzunegui y Sobrino Asociados y KPMG (en lo que concierne a Renault).

4.3. Estimación judicial del daño y alegación de infracción del principio dispositivo.

Sin perjuicio de remitirnos, nuevamente, a los criterios que hemos resumido en el fundamento jurídico de la presente resolución - especialmente en lo que concierne a la estimación judicial del daño en casos en los que, como el presente, está acreditada su existencia pero no ha sido posible la cuantificación con arreglo a las periciales propuestas por los litigantes - hemos de reiterar que no cabe apreciar al caso una infracción del principio dispositivo en los términos que plantea la representación de Renault Trucks SAS en su recurso de apelación.

Como hemos tenido ocasión de reiterar en resoluciones anteriores derivadas del ejercicio de las mismas acciones, la doctrina ex re ipsa exige para su aplicación es este marco, la adopción de las cautelas y la observación de la prudencia que deriva de las resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el marco de un escenario apto para su aplicación. Dicho escenario queda definido, entre otros aspectos, por el respeto al principio de efectividad del artículo 101 del TFUE [que se desprende de nuestras resoluciones de 18 de febrero (Rollo 1611/19) y 24 de febrero de 2020 (Rollo 1311/19)], por los estudios estadísticos que describen el altísimo porcentaje en que los cárteles producen efectos (con la consecuente presunción a favor de los perjudicados), o la inexistencia de una cuantificación alternativa, pese a la posición de prevalencia y de facilidad probatoria de las entidades destinatarias de la sanción. Por otra parte, hemos venido declarando en nuestras resoluciones la existencia de un daño como consecuencia de la conducta sancionada por la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016, incluso a través de las pruebas periciales aportadas por las destinatarias de esta en los procedimientos judiciales seguidos, a través de la apreciación de porcentajes que se han calificado de irrelevantes estadísticamente, y entre ellos el realizado a instancia de la demandada por KPMG.

Por otra parte, en el suplico de la demanda postulaba la condena a la cantidad liquida que se expresa ' o la cantidad que se determine en período probatorio', de manera que no consideramos infringido el principio de rogación a que se refiere Renault Trucks SAS en su recurso de apelación.

QUINTO. - Sobre las específicas alegaciones contenidas en el recurso de la parte actora.-

5.1. Sobre la valoración de la prueba pericial aportada por la actora.

No podemos acoger el argumento esgrimido por la demandante relativo a que, mediante su pericial, ha quedado acreditado que el sobrecoste soportado asciende al 16,68% que resulta como media del informe emitido por Zunzunegui y Sobrino Asociados, ratificado y defendido en el acto de juicio por el perito Sr. D. Arcadio (según resulta del soporte de grabación audiovisual del acto del juicio) en términos similares a la defensa realizada en otros procedimientos en que el informe de base utilizado por los adquirentes de camiones se ha sustentado en los mismos contenidos (datos y método utilizado), aportado como documento 5 a la demanda, juntamente con el borrador de dictamen pericial emitido por REFOR sobre criterios de evaluación del daño (documento 6).

La Sala ha analizado el informe en que se sustentan las pretensiones de la demandante en contraposición con el informe KPMG, entre otros, en los procedimientos relacionados en el apartado 4.2. de esta resolución, por lo que las conclusiones deben ser equivalentes a las entonces plasmadas dado que no se aportan elementos o indicios nuevos que pudieran justificar una valoración distinta de la entonces realizada. Pero, es más, con apoyo en el mismo dictamen (con las particularidades relativas a cada camión y cada una de las destinatarias de la Decisión) hemos resuelto sobre otras demandas en el sentido de valorar el esfuerzo probatorio desplegado sin entender por acreditado que el alcance del daño sea el expresado porcentualmente como media en el dictamen aportado.

5.2. Sobre el porcentaje indemnizatorio fijado en la sentencia recurrida.

También nos hemos pronunciado reiteradamente sobre este aspecto en recursos similares al que ahora nos ocupa y en el contexto de la estimación judicial del daño. Nos remitimos, en lo que a este particular se desprende a lo expresado en el fundamento jurídico 3, Apartado 4, en el que hemos descrito el estado de la cuestión en las distintas Audiencias Provinciales, para mantener, a continuación, el porcentaje que venimos aplicando relativo al 5% del precio neto de los camiones afectados por la conducta determinante del ejercicio de la acción.

Rechazamos, en consecuencia, los argumentos esgrimidos por la representación de las demandantes en lo que a este extremo se refiere.

Rechazados, conforme lo expuesto, los motivos de ambos recursos y remitiéndonos, en lo demás, a la resolución dictada en primera instancia, esta ha de ser confirmar en su totalidad, por las razones expresadas.

SEXTO. - Costas de la apelación.

Si bien procede la desestimación de ambos recursos, la existencia de dudas de derecho con ocasión de los diversos pronunciamientos de las Audiencias Provinciales respecto a las pretensiones ejercitadas en el marco del cártel de los fabricantes de camiones conlleva que, pese a la desestimación de aquellos no hagamos pronunciamiento impositivo de las costas de la alzada (398 en conexión con el artículo 394 de la LEC) de manera que cada una de las partes deberá soportar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Ello no obsta la declaración derivada de la aplicación de la Disposición Adicional 15 de la LOPJ que implica la pérdida del importe del depósito constituido para apelar.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOSlos recursos de apelación planteados por la representación de RENAULT TRUCKS SAS y por la representación de la demandante ÁRIDOS VALENTÍN ARRIBAS SL contra la sentencia del Juzgado Mercantil 1 de Valencia de 28 de septiembre de 2021 que confirmamos, sin hacer pronunciamiento impositivo de las costas de la alzada. Declaramos la pérdida de los importes del depósito constituido para apelar.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.