Sentencia Civil Nº 528/2005, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 635/2005 de 30 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA NÚMERO 528/05

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO

DON LONGINOS GOMEZ HERRERO

En la ciudad de Salamanca a treinta de Noviembre de dos mil cinco.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO VERBAL CIVIL nº 436/05 del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Salamanca, Rollo de Sala nº 635/05; han sido partes en este recurso: como demandante-apelado JAMONES y EMBUTIDOS LA ESTRELLA DE CASTILLA S.A. representada por la Procuradora Doña Maria Angeles Carnero Gándara y bajo la dirección del Letrado Don Pedro Herminio Corredera Fraile y como demandado-apelante TRANSPORTES y EXCAVACIONES FELIX LOPEZ S.L. representado por la Procuradora Doña Maria Angeles Prieto Laffargue y bajo la dirección del Letrado Don Francisco Cañadas Sánchez, habiendo versado sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

1º.- El día 18 de Julio de 2005 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: En la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Maria Angeles Carnero Gandara, en nombre y representación de JAMONES y Embutidos la Estrella de Castilla S.A., en concepto de demandante y como demandada la entidad Transportes y Excavaciones Felix Lopez S.L., representada por la Procuradora Doña María Angeles Prieto Laffargue, la estimo en su integridad y condeno a la demandada a satisfacer a la actora la cantidad de dos mil ochocientos veinticuatro con doce euros, más los intereses legales de dicha suma desde la interpelación judicial y al pago de las costas originadas en este procedimiento."

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica del demandado concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien alega como motivos del recurso: Existencia de responsabailidad extracontractual, litisconsorcio pasivo necesario, prescripción de la acción, falta de virtualidad del acuerdo entre la actora y la perjudicada, falta de prueba de la responsabilidad e improcedencia de la inclusión del IVA, para terminar suplicando se estime el recurso y revoque la sentencia dictando otra por la que se estimen íntegramente las pretensiones deducidas por esta parte en la primera instancia, desestimando la demanda y absolviendo a la demandada, con imposición de costas a la contraparte.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia por la que desestimando íntegramente el recurso de apelación, se confirme íntegramente y en todos sus pronunciamientos, incluido el relativo a la imposición a la parte demandada de las costas de primera instancia, la sentencia de primera instancia, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día veintitres de noviembre de dos mil cinco pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Con respecto al primero de los motivos del recurso la sentencia de instancia analiza correctamente la acción ejercitada y en concreto la doctrina llamada de la unidad de culpa civil reconocida por nuestros tribunales, pudiendo citar al respecto, entre otras las sentencias de las Audiencias Provinciales de Toledo de 4-2-2003, de Asturias de 8-7-02 y en concreto por contener un resumen de la misma, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de enero de 2001:

"La "causa petendi", que con el "petitum" configuran la pretensión procesal se define por el relato de hechos y no por la fundamentación jurídica, que, en casos de culpa, no vincula al Tribunal ni en la calificación de la relación jurídica controvertida, ni en las norma aplicable, de manera que el órgano jurisdiccional actúa dentro de los límites de la congruencia, aunque cambie el punto de vista jurídico. La jurisprudencia de esta Sala se ha decantado en esta línea, conforme al concepto de unidad de culpa. Sostiene, en efecto, la sentencia de 1 de abril de 1994 que debe reconocerse como aplicable el principio inspirador de la jurisprudencia acerca de la llamada "unidad de la culpa civil" (SS. de 24 de marzo y 23 de diciembre de 1952, entre otras) que en los "supuestos de concurrencia de acciones de resarcimiento originadas en contrato y a la vez en un acto ilícito extracontractual" señalan como "doctrina comúnmente admitida que el perjudicado puede optar entre una u otra acción cuando el hecho causante del daño sea al mismo tiempo incumplimiento de una obligación contractual y violación del deber general de no causar daño a otro", junto con los límites estrictos a que se ciñe la responsabilidad contractual en casos de coexistencia o conjunción con responsabilidad aquiliana, de manera "que no es bastante que haya un contrato entre partes para que la responsabilidad contractual opere necesariamente con exclusión de la aquiliana sino que se requiere para que ello suceda la realización de un hecho dentro de la rigurosa órbita de lo pactado y como desarrollo del contenido negocial (S 9 Mar. 1983, entre otras muchas)", criterios jurisprudenciales que gozan de manifestada continuidad en cuanto a la referida "unidad conceptual" (v. gr., S.T.S., Sala Primera, de 20 de diciembre de 1991) que admite concurrencia de culpas por los mismos hechos (S.T.S, Sala Primera, de 11 de febrero de 1993)" o "yuxtaposición de las responsabilidades contractuales y extracontractuales que dan lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente u optando por una u otra e incluso proporcionando los hechos al Juzgador para que este aplique las normas de concurso de ambas responsabilidades que mas se acomoden a ellos, todo en favor de la víctima y para el logro de un resarcimiento del daño lo mas completo posible" (S.T.S., Sala Primera, de 15 de febrero de 1993). Y más adelante añade: proyectado al caso el principio inspirador señalado y los criterios jurisprudenciales enunciados puede decirse que amparada una determinada pretensión procesal en unos hechos constitutivos de la "causa petendi" en términos tales que admitan, sea por concurso ideal de normas, sea por concurso real, calificación jurídica por culpa, bien contractual, bien extracontractual o ambas conjuntamente salvado -por iguales hechos y sujetos concurrentes-, el carácter único de la indemnización no puede absolverse de la demanda con fundamento en la equivocada o errónea elección de la norma de aplicación aducida sobre la culpa, pues se entiende que tal materia jurídica pertenece al campo del "iura novit curia" y no cabe eludir por razón de la errónea o incompleta elección de la norma el conocimiento del fondo, de manera que el cambio del punto de vista jurídico en cuestiones de esta naturaleza no supone una mutación de objeto litigioso. O dicho con otras palabras, no cabe excusar el pronunciamiento de fondo en materia de culpa civil si la petición se concreta en un resarcimiento aunque el fundamento jurídico aplicable a los hechos sea la responsabilidad contractual, en vez de la extracontractual o viceversa."

Para la apreciación de si existe o no responsabilidad extracontractual deben tenerse en cuenta las circunstancias concretas del caso teniendo en cuenta también la doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo a la que se refiere con acierto la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid citada anteriormente:

"Tiene declarado la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo en prolongada línea interpretativa que no basta la existencia de una relación convencional -un contrato- entre las partes para que la responsabilidad contractual opere necesariamente con exclusión de la aquiliana, sino que para ello se precisa que la realización del hecho acontezca dentro de la rigurosa orbita de lo pactado y como desarrollo del contenido negocial, de suerte que si el resultado obedece a negligencia extraña a lo que constituye propiamente materia del contrato, desplegara aquella sus efectos, no obstante la preexistencia de una relación obligacional (S.S.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1983 -que cita, a su vez, las de 13 de junio de 1942, 2 de enero de 1945, 21 de marzo de 1950, 17 de febrero de 1956, 2 de abril de 1957, 2 de mayo de 1961, 16 de abril de 1963, 20 de mayo de 1964, 20 de mayo y 3 de noviembre de 1966, 22 de diciembre de 1967, 24 de junio de 1969, 14 de abril de 1981 y 8 de noviembre de 1982-; 2 de enero de 1990; 10 de junio de 1991; 20 de julio de 1992; 1 de febrero de 1994; 17 de junio de 1994; 29 de noviembre de 1994; 8 de julio de 1996; 21 de noviembre de 1996; 18 de febrero de 1997; 22 de abril de 1997; 22 de julio de 1997; 6 de abril de 1998; 6 de mayo de 1998; 29 de mayo de 1998; 24 de julio de 1998; 28 de diciembre de 1998; 8 de abril de 1999; 8 de abril de 1999; 10 de abril de 1999; 5 de julio de 1999; entre otras), que gozan de manifestada continuidad en cuanto a la referida "unidad conceptual", que admite coexistencia o conjunción de la responsabilidad contractual y extracontractual por los mismos hechos, o yuxtaposición de las responsabilidades contractuales y extracontractuales que dan lugar a acciones que pueden ejercitarse Subsidiariamente, u optando por una u otra, e incluso proporcionando los hechos al juzgador para que éste aplique las normas de concurso de ambas responsabilidades que más se acomoden a ellos, todo en favor de la víctima y para el logro de un resarcimiento del daño lo más completo posible (SS. T.S., Sala Primera, de 24 de marzo y 23 de diciembre de 1952, 9 de marzo de 1983, 20 de diciembre de 1991, 11 y 15 de febrero de 1993, 1 de abril de 1994 y 28 de diciembre de 1998, entre otras).

En el presente caso el Juez de Instancia ha tenido en cuenta los datos decisivos, no controvertidos que justifican la existencia de culpa contractual y no de culpa extracontractual como pretende la demandada ahora recurrente. Efectivamente del examen de las actuaciones y de la prueba practicada resulta sin ninguna duda que la demandada se dedica a practicar excavaciones y por su ocupación y oficio debe tener un conocimiento suficiente de los problemas que se pueden derivar de su trabajo, en concreto de aquellos que pueden surgir como consecuencia de las características propias del terreno. De la grabación del acto del juicio resulta evidente que el empresario intercambió opiniones con el Aparejador o Arquitecto Técnico y admite en su declaración que le advirtieron el primer día del peligro de derrumbamientos por lo que el 3 de diciembre de 2002 quedaron en hacer bataches al hacer el replanteo de la obra. Aun así admite haber obrado con prudencia pero insiste en que si fue advertido del peligro. Por lo tanto el incumplimiento o al menos defectuoso cumplimiento por parte de la demandada se produce dentro de la orbita de su actuación propia y de lo convenido, esto es, la realización de la excavación encargada por la demandante y por lo tanto debió observar una conducta que si no ha sido suficientemente observada o lo ha sido ocasionando un perjuicio a la actora, evidentemente lo es dentro del marco de una relación contractual y no extracontractual como se pretende.

SEGUNDO.- En cuanto a la existencia de litisconsorcio pasivo necesario que según la recurrente deriva del hecho de no haber traido al proceso al Aparejador o Arquitecto técnico bajo cuya dirección se hacían los trabajos de excavación, ya el Juez en el acto del juicio se pronunció para desestimar tal excepción y ciertamente esta Sala comparte su criterio desde el momento en que existe una posibilidad legal de que la demandante pueda ejercitar la pretensión indemnizatoria contra cualquiera de los deudores o contra todos ellos simultáneamente, lo que excluye que puedan oponerse con éxito situaciones de litisconsorcio pasivo necesario en cuanto que la relación jurídica queda validamente constituida demandando a cualquiera de los obligados solidarios, sin perjuicio, de las posteriores reclamaciones entre ellos al amparo de lo dispuesto en el art. 1145.2 del Código Civil ( STS 1-julio-1983, y 13-11-2000).

TERCERO.- Desestimado el primer motivo del recurso y habiéndose establecido que la responsabilidad es contractual evidentemente no puede estimarse la excepción de prescripción prevista en el art. 1968.2 del Código Civil por haber transcurrido un año desde la fecha del siniestro hasta el momento de la primera reclamación, pues dicho plazo de prescripción rige únicamente para la responsabilidad extracontractual o aquiliana.

CUARTO.- Se alega la falta de virtualidad del acuerdo entre la actora y la perjudicada frente a la demandada apelante. Ciertamente el acuerdo al que llegaron las dos empresas y en virtud del cual la actualmente actora reconoce su responsabilidad en los daños causados en la propiedad de la empresa vecina, solamente produce efecto directo entre ellas al amparo de lo establecido en el art. 1257 del Código Civil. Pero ello no es obstáculo para su aportación al proceso, como forma de indicar que se ha pagado una cantidad por daños a Embutidos Luengo Martin S.L., sin perjuicio de la valoración que por el Juez se haga de dicho documento y, ante una posible impugnación del mismo se deba hacer por la actora una prueba concluyente de la existencia de daños, causa u origen de los mismos, consecuencias y, en su caso, pago de alguna cantidad en concepto de indemnización. Esto es lo realmente ocurrido y corresponde a la demandada, como advierte el Juez en su sentencia el formular protesta o impugnar el citado documento, cosa que en ningún momento se hizo pese a las reclamaciones extrajudiciales, máxime cuando además, y con esto enlazamos con el quinto motivo del recurso, se ha practicado prueba en el acto del juicio relativa a la responsabilidad de la empresa de excavaciones en los daños causados en la finca colindante.

QUINTO.- En cuanto a la improcedencia de la inclusión del IVA en la reclamación a la demandada hay que tener en cuenta que la actora se ha visto obligada a abonar la cantidad total que ahora reclama como consecuencia de obras de subsanación de los daños ocasionados en la propiedad vecina, cantidad, que como es preceptivo incluye el IVA, IVA que no consta que haya sido deducido en las respectivas declaraciones fiscales, sin que corresponda a la actora acreditar un hecho negativo como es el no haber efectuado la referida deducción y sin que la demandada, y como es criterio ya reiterado de esta Audiencia haya solicitado se practicase prueba alguna al respecto.

SEXTO.- Desestimándose el recurso de apelación se hace expresa imposición de las costas del mismo a la parte apelante de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Maria Angeles Prieto Laffargue en nombre y representación de TRANSPORTES y EXCAVACIONES FELIX LOPEZ S.L. contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Salamanca, con fecha 18 de Julio de 2005, en los autos originales de que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y confirmamos íntegramente con imposición al apelante de las costas del presente recurso.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-