Sentencia Civil Nº 528/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1309/2007 de 18 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº. 1309/2007 R

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO NÚM. 1/2006

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº. 2 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 528/08

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de julio de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de proceso especial contencioso divorcio nº. 1/2006, seguidos por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº. 2 de Barcelona, a instancia de Dª. Marí Jose representada por la Procuradora Beatriz de Miquel Balmes y defendida por la Letrada Silvia Cuatrecasas Cuatrecasas, contra D. Ángel Jesús representado por la Procuradora Roser Castello Lasauca y defendido por el Letrado Pere Ramells Cabrelles; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de abril de 2006, por el/la Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido lugar la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debía ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. BEATRIZ DE MIQUEL BALMES en nombre y representación de Dª. Marí Jose contra D. Ángel Jesús representado por la Procuradora Dª. ROSER CASTELLA LASAUCA, ACORDANDO:

1º. Efectos legales derivados:

i) Se declara disuelto por divorcio el matrimonio formado por D. Ángel Jesús y Dª. Marí Jose .

ii) D. Ángel Jesús y Dª. Marí Jose podrán vivir separados cesando la presunción de convivencia.

iii) Quedan revocados todos los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

iv) Cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge al ejercicio de la potestad doméstica.

2º. Los siguientes efectos personales y patrimoniales:

I) La potestad de GUILLEM será compartida.

II) Se atribuye la guarda y custodia de GUILLEM a Dª. Marí Jose , quedando en consecuencia ésta en el uso de la que fue vivienda conyugal situada en Barcelona en la calle DIRECCION000 núm. NUM000 , NUM001 .

III) Se establece el siguiente régimen de visitas, estancia y comunicación a favor del progenitor no custodio:

A) Fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta el lunes, recogiendo el demandado a su hijo en el centro escolar y retornándolo al mismo.

En la semana inmediatamente posterior a la que GUILLEM ha estado en compañía de su padre, volverá a estar con él desde el jueves a la salida del colegio hasta el viernes por la mañana en que lo volverá a llevar al centro escolar.

Aquellas semanas en que GUILLEN no haya estado el fin de semana anterior en compañía de su padre, éste podrá tenerlo en su compañía:

i) El martes desde la salida del colegio hasta el miércoles a la entrada al centro escolar.

ii) El jueves desde la salida del colegio hasta el viernes a la entrada al centro escolar.

B) Mitad de vacaciones a favor de cada uno de los progenitores, distribuyéndose de la siguiente forma, a falta de acuerdo entre actora y demandado:

1) Navidad: Se divide idealmente en dos períodos. El primero desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre; y, el segundo, desde este último día hasta la finalización de este período. Estos períodos se distribuirán de forma alterna cada año; y, en este caso de desacuerdo: los años impares la primera mitad estará con la actora y la segunda con el demandado; siendo a la inversa en los años pares.

2) Semana Santa: se dividirá igualmente en dos períodos alternos. El primero desde el viernes anterior al comienza propiamente de este período hasta el jueves por la mañana; el segundo, a partir de este momento hasta la finalización. De existir desacuerdo en cuanto al período, la determinación se hará por los mismos criterios que para las vacaciones de Navidad.

3) Verano: Se atribuye un mes a cada uno de los progenitores, y, a falta de acuerdo se distribuirá:

a) En los años impares:

i) Corresponderá al demandado las siguientes quincenas:

1ª. Desde las 10:00 horas del día 1 de julio a las 20:00 horas del día 15 de julio.

2ª. Desde las 10:00 horas del día 1 de agosto a las 20:00 horas del día 15 de agosto.

ii) Corresponderá a la madre las otras dos quincenas de julio y agosto.

b) En los años pares:

i) Corresponderá al demandado las siguientes quincenas:

1ª. Desde las 20:00 horas del día 15 de julio a las 10:00 horas del día 1 de agosto.

2ª. Desde las 20:00 horas del día 15 de agosto a las 20:00 horas del día 31 de agosto.

ii) Corresponderá a la madre las otras dos quincenas de julio y agosto.

En todos estos períodos no se llevará a cabo el régimen de visitas, estancia y comunicación que ha quedado establecido para el progenitor no custodio.

4) El 13 de noviembre de cada año, cumpleaños del hijo común, éste estará durante la comida con el padre en los años pares, y con la madre en la cena; cambiando el orden en los años impares.

IV) Se establece una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio de 350 euros semanales, que se incrementará en la cuantía de la cuota hipotecaria que grava la vivienda en el momento en que ésta deje de ser asumida por el demandado por cualquier motivo, ya sea de forma voluntaria, o por la finalización del pago, sin necesidad de que haya sido cancelada registralmente la hipoteca.

Esta cantidad será actualizad anualmente conforme al IPC según datos publicados por el INE u organismo público o privado que asuma en un futuro las funciones de éste.

V) Serán por mitad los gastos extraordinarios entendiéndose por tales los debidos a actividades extraescolares, los gastos médicos y farmacéuticos que no estén cubiertos por el Sistema de Seguridad Social, libros, material escolar, gastos de matrícula, y, todos aquéllos que no teniendo un carácter ordinario deban de ser asumidos. Salvo casos de extremada urgencia para la salud e integridad física de GUILLEM todas las actividades que den lugar a estos gastos deberán ser convenidas de mutuo acuerdo por actora y demandado.

3º. No procede la condena en costas debiendo cada parte asumir las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

4º. Remítase testimonio de esta sentencia al Registro Civil de Barcelona donde se encuentra inscrito el matrimonio a fin de que se proceda a realizar las anotaciones e inscripciones correspondientes.

Llévese esta sentencia al Libro de su clase dejando testimonio suficiente en los autos."

PARTE DISPOSITIVA del Auto aclaratorio de fecha 9 de mayo de 2006 : "Que debía aclarar y aclaro sentencia 61/2006 dictado en el procedimiento arriba referenciado en el sentido expuesto en el fundamento de derecho segundo de este auto, sustituyendo el término semanal por el de mensual.

Asimismo debo aclarar y aclaro el nombre del demandado que en diversos lugares de la Sentencia se recoge con el nombre de Ángel Jesús , cuando el nombre es Ángel Jesús .

El resto de la sentencia queda en sus propios términos.

Únase este auto a la sentencia que aclara dejando testimonio suficiente en los autos."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Por la representación de ambas partes se solicitó el recibimiento del pleito a prueba para la práctica de la prueba documental, y habiendo lugar a las mismas

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 2 de julio de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación del Sr. Ángel Jesús se presentó escrito de interposición del recurso de apelación contra la sentencia de instancia, solicitando se decrete la nulidad de las actuaciones desde el momento inmediatamente posterior al de la contestación de la demanda, acordando reponer los Autos al momento de tener por contestada ésta y tener por formulada demanda reconvencional contra la Sra. Marí Jose , dando traslado a la actora reconvenida para que conteste a la reconvención, siguiendo el procedimiento por todos sus trámites hasta Sentencia, disponiendo el mantenimiento como medidas provisionales, de los efectos acordados en la sentencia . Subsidiariamente interesó la revocación de las medidas relativas a la guarda del hijo común, que interesó para sí, con el régimen de visitas en favor de la madre, que dejó expuesto y la obligación de ésta de abonar como pensión de alimentos en favor del hijo, la suma de 300 euros, y la mitad de los gastos extraordinarios, médicos no incluidos en la S.s. o Mutua privada y aquellos acordados de común acuerdo.

Finalmente y también subsidiariamente, para el supuesto de desestimación de las pretensiones principales, y por ende de que la guarda y custodia del hijo se atribuyera a la madre, solicitó se cuantificara en 300 euros al mes, la obligación alimenticia a su cargo en favor del menor, más el abono de la mitad de los gastos extraordinarios que relató, sin atribución del uso del domicilio a ninguna de las partes, y estableciendo la obligación de ambos cónyuges de abonar por mitad, según el título de constitución, las cuotas que se devenguen por el préstamo hipotecario, que las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios se sufraguen por aquel que ocupe la finca de que derivan, y finalmente que se acuerde la división de la vivienda sita en C/ DIRECCION000 nº. NUM000 piso NUM001 .

Por la representación de la Sra. Marí Jose se presentó también recurso de apelación, interesando el régimen de visitas que expuso en favor del padre, se fije una pensión de alimentos a cargo de éste, para el hijo, de 600 euros al mes, debiendo satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que expuso, abonando además el esposo la Mutua médica de ambos hijos y que ambos progenitores de mutuo acuerdo decidan la terapia y tratamiento psicológico más adecuado para el menor.

Ambas partes se opusieron a los recursos de apelación sostenidos de contrario, al igual que el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Interesada por la representación del Sr. Ángel Jesús se declare la nulidad de las actuaciones hasta el momento procesal que refiere, al no haberse admitido la demanda reconvencional que formuló, debe, con carácter previo, valorarse si procede o no estimar dicha pretensión.

Conforme al art. 406 de la L.E.C . la reconvención deberá formularse al contestar a la demanda y de forma explicita. El art. 43.1 del C.f . prevé que en procedimientos, como el presente de divorcio, en los que el régimen económico matrimonial sea el de separación de bienes, cualquiera de los cónyuges, podrá ejercer simultáneamente la acción de división de la cosa común, con respecto a lo que les pertenezca pro indiviso, disponiendo en el número 2 que sí la sentencia diera lugar a la acción de división de los bienes comunes, puede procederse a la indicada división en ejecución de sentencia. Por su parte según prescripción del art. 770.2 de la L.E.C ., entre otros supuestos, se admitirá la reconvención cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda y sobre las que el Tribunal no deba pronunciarse de oficio.

En las presentes actuaciones resulta que el demandado, Sr. Ángel Jesús , al contestar a la demanda formuló demanda reconvencional, en la que dado el contenido del art. 400 del C.c. y 43 del C.f., interesó el dictado de sentencia que declarara procedente proceder a la división de la vivienda común de los litigantes, no habiendo la actora en su demanda, introducido tal cuestión como objeto de autos, al no haber ejercitado acción de división de los bienes comunes, limitándose en el suplico de aquella, a referir como "Liquidación del régimen Económico Matrimonial" que los cónyuges se hallan casados en régimen de separación de bienes y que reconocen que son propios de cada uno de ellos los bienes adquiridos durante el matrimonio que estén individualmente a su nombre.

Conforme a lo expuesto, la demanda reconvencional sostenida, resulta ajustada a derecho, con cumplimento de los requisitos legalmente dispuestos, pese a lo cual el Juzgado de instancia inadmitió la misma en resolución de 3 de marzo de 2006 , alegando que no se dan los presupuestos del art. 770.2ª y que está fuera de la competencia de los Juzgados de Violencia Doméstica. Tras formularse recurso de reposición contra la misma, el Auto de 21 de marzo de 2006 , desestimó este, bajo la consideración de que los procedimientos previstos en los arts. 806 a 811 de la L.E.C ., y por extensión del art. 43 del C.f ., son procedimientos especiales y que para que su conocimiento fuera competencia del los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, deberían estar comprendidos en la enumeración contenida en el art. 87 ter.2 de la L.O.P.J ., lo que al no acontecer determina que éstos Juzgados no sean competentes para conocer de la acción del art. 43 del C.F . y arts. 806 a 811 de la L.E.C.

TERCERO.- Partiendo de lo expuesto no comparte ésta Sala el criterio de la juzgadora a quo, considerando que la demanda reconvencional, planteada en tiempo y forma, conforme a lo dispuesto legalmente, debió ser objeto de admisión y tramitación con arreglo a lo dispuesto en el art. 770 de la L.E.C y ello es así considerando que el art. 87 ter. 2 de la L.O.P.J . atribuye bajo la concurrencia de los requisitos previstos en el punto 3 del mismo precepto, cuya presencia no se discute en autos, la competencia para conocer de los procedimientos de divorcio, como el presente, a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer. Si son competentes para conocer de dichos procedimientos y el art. 43 del C.f ., legalmente aplicable al supuesto de autos, admite la posibilidad del ejercicio simultaneo junto con la acción de divorcio, de la división de bienes comunes, es obvia la competencia de dichos Juzgados para conocer de dicha pretensión, competencia que también deriva de que dichos procedimientos no vienen sustraídos expresamente de la competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer y de que sosteniendo la interpretación de la juzgadora de instancia, vendría vetado el ejercicio simultaneo de la acción de división de bienes comunes junto con la de divorcio, separación, nulidad, ejecución en el orden civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas a que hace referencia el art. 42 del C.f ., como establece el art. 43 del mismo cuerpo legal, para aquellos litigantes sujetos a la competencia de los J.V .S.M, lo que constituiría una discriminación que no puede ni viene amparada por precepto alguno. En consecuencia debe estimarse la pretensión principal del apelante, Sr. Ángel Jesús , formulada junto con la apelación de la sentencia, conforme determina el art. 454 de la L.E.C ., pues la demanda reconvencional debe ser admitida, debiéndose declarar la nulidad de las actuaciones, hasta el momento de admitir la demanda reconvencional, siguiéndose el curso de las mismas conforme al contenido del art. 770 de la L.E.C ., nulidad que resulta precisa al haberse prescindido de las normas esenciales de procedimiento, originándose efectiva indefensión al Sr. Ángel Jesús , que ha visto inadmitida su demanda reconvencional, tal y como determina el art. 238 de la L.E.C .

CUARTO.- Estimado el recurso de apelación efectuado por la representación del Sr. Ángel Jesús , en su pretensión principal de nulidad y debiéndose declarar la nulidad de las actuaciones al momento de admisión de la demanda reconvencional, no procede disquisición alguna sobre el resto de los motivos de la apelación sostenida por el mismo, ni por la representación de la Sra. Marí Jose , relativos al fondo de la cuestión litigiosa, en cuanto a las medidas cuya modificación pretenden.

Debe además significarse, al respecto de la pretensión del Sr. Ángel Jesús efectuada junto con la pretensión de nulidad, relativa a que se mantengan como Medidas Provisionales los efectos acordados en la Sentencia objeto del recurso, la improcedencia de aceptar la misma, viniendo la tramitación de dichas Medidas, establecida en el art. 773 de la L.E.C ., conforme al cual no resulta ajustada a derecho dicha solicitud, pudiendo en su caso las partes, instar las Medidas Cautelares, ante el Juzgado de instancia, que resulten precisas.

QUINTO.- No procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada procedimental originadas por el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Ángel Jesús , conforme a los dispuesto en el art. 398.2 de la L.E.C ., al haber sido objeto de estimación, ni de las devengadas por el recurso sostenido por la representación de la Sra. Marí Jose pese a ser desestimado, en aplicación de lo previsto en el art.398.1 en relación con el art. 394.1 del mismo cuerpo legal, dadas las dudas de hecho que la pretensión litigiosa genera.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Ángel Jesús y desestimando el recurso de apelación formulado por la representación de la Sra. Marí Jose contra la sentencia dictada en fecha 18 de abril de 2006 , aclarada por Auto de 9 de mayo de 2006, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº. 2 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos declarar y declaramos la nulidad de pleno derecho de las actuaciones, que se retrotraen al momento de admitir la demanda reconvencional formulada por la representación del Sr. Ángel Jesús , debiéndose proseguir el curso de los autos, conforme a lo dispuesto en el art. 770 de la L.E.C . y sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas por los recursos de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.