Sentencia Civil Nº 528/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 2/2010 de 28 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 2/2010-R

MODIFICACIÓN MEDIDAS SEPARACIÓN Nº 1696/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE HOSPITLAET DE LLOBREGAT (ant. Cl-7)

S E N T E N C I A Nº 528/10

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTIN VILLA

Dª.MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de octubre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación Medidas Separación nº 1696/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Hospitalet de Llobrega (ant. Cl-7), a instancia de Dª. Nieves representada por el Letrado D. Manuel Hernández Guitérrez contra D. Artemio representado por el Procurador D. Manuel Sugrañes Perotes y dirigido por la Letrada Dª. Mª. Angeles Rodríguez Mtez y el MINISTERIO FISCAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de Julio de 2009, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: He de desestimar i desestimo íntegrament demanda presentada pel Procurador dels Tribunals Sr. Pedro VIDAL BOSCH en nom i representació de Doña. Nieves contra Don. Artemio , representat per part del Procurador dels Tribunals Sr. Manuel SUGRAÑES PEROTES i he de RESOLDRE I RESOLC en el sentit de mantenir íntegrament i de forma definitiva les mesures acordades en virtud de Sentència dictada en data 5 de Maig de 2004, en seu del Procediment de Guarda i Custodia de Mutu Acord Nº 286/04, tramitat per part d'aquest òrgan jurisdiccional.- Tot això sense fer expresa imposició de les costes causades en aquest procediment a cap de les parts".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día SEIS DE OCTUBRE DE DOS MIL DIEZ.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida y,

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia desestima la demanda deducida por Dª Nieves en ejercicio de la acción de modificación de efectos de la sentencia dictada por el mismo juzgado el 5 de mayo de 2004 y en concreto el incremento de la cuantía de la pensión de alimentos fijada en aquella resolución en 120 euros mensuales, actualizable cada principio de año. Argumenta la expresada resolución que la prueba practicada no permite la modificación pretendida y consistente en incrementar la pensión de alimentos para el hijo común de 120 euros, con las actualizaciones asciende a 140,12 euros mensuales a los 400 euros pretendidos por la demandante, por cuanto no hay datos que indiquen un aumento relevante de la capacidad económica del Sr. Artemio . El demandado Sr. Artemio se opone y solicita la confirmación de la resolución recurrida. En el mismo sentido se pronuncia el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso.

SEGUNDO.- De entrada cabe indicar que si bien no encuentra reflejo en el fallo, la sentencia recurrida no debió examinar y valorar la pretensión deducida en la contestación a la demanda y relativa a procurar la disminución de la pensión de alimentos pues no fue deducida en forma al no ser admisible conforme a la ley procesal vigente la reconvención implícita. ( artículo 406 LEC).

Es exigencia jurisprudencial reiterada que para que una demanda de modificación de efectos pueda prosperar será preciso que en ella se contengan las siguientes premisas o requisitos: a) que los hechos en los que se base se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que dictó las medidas, b) que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida, c) que el cambio de circunstancias sea permanente o , al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio, d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del progenitor o cónyuge que solicita la modificación y e)que se acredite en forma por aquel , el cambio de circunstancias.

Su fundamento se encuentra en el artículo 80 CF en cuanto establece " Las medidas establecidas en sentencia podrán ser modificadas en atención a circunstancias sobrevenidas mediante resolución judicial posterior" Y respecto a los alimentos viene específicamente previsto en el artículo 267 del CF cuando señala que " la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentista y de los medios económicos y de las posibilidades de la persona o persona obligadas a prestarlos. La autoridad judicial, atendidas las circunstancias del caso, puede moderar la obligación de alimentos en relación a una o mas personas obligadas con incremento proporcional de las restantes. El juez o jueza puede disponer esta moderación tanto en el momento de establecer la cuantía como en el caso de que sobrevengan nuevas circunstancias".

Una renovada valoración de la prueba nos conduce a confirmar la conclusión alcanzada en la instancia. La cuantía fijada en la sentencia de mayo de 2004 en concepto de pensión de alimentos para el hijo menor de edad lo fue de mutuo acuerdo, aprobándose el convenio regulador suscrito por las partes, por lo que aquella resolución no expresa cuales fueron las concretas circunstancias a las que obedeció esa cuantía.

Significar de entrada que el hecho de que en la actualidad el Sr. Artemio posea permiso de residencia y de trabajo del que no disponía en el año 2004 no supone "per se" un aumento de su capacidad económica, hecho éste que debe acreditarse cumplidamente por quien lo afirma. ( Artículo 217 LEC ).

Es cierto que al tiempo de la contestación a la demanda el Sr. Artemio percibía unos ingresos netos aproximados de 1000 euros al mes y acudía a un gimnasio, pero el juicio comparativo entre la situación existente en mayo de 2004 y la vigente al tiempo de la presentación de la demanda de modificación no puede desconocer que el Sr. Artemio se inscribió en el INEM en febrero de 2009 percibiendo prestación de desempleo de 653 euros hasta enero de 2010 y debe atender, además de la pensión de alimentos de la hija común menor de edad, el alquiler mensual de 420 euros de la habitación en la que reside ( folios 76 y 74). Correlativamente la Sra. Nieves , admite que tiene trabajo -esporádico como empleada del hogar- y viene percibiendo un subsidio de desempleo de 421 euros, así como una ayuda del Ayuntamiento de Cornellá de LLobregat de 564 euros y es beneficiaria también de 222 euros mensuales de la Generalitat (folios 69 a 73).

En la actualidad el Sr. Artemio satisface 140,12 euros, lo que resulta ajustado a las necesidades de la menor que, en la actualidad tiene siete años y asiste a un colegio público, y a la capacidad económica acreditada del obligado al pago que es la que debe ser tomada en consideración a estos efectos.

Consecuentemente no existe un cambio en la situación del apelado con trascendencia e incidencia directa en su capacidad económica con encaje en la expresión "alteración sustancial" a la que alude el artículo 775.1º LEC que permita incrementar la cuantía de la pensión de alimentos al amparo de los preceptos referidos.

TERCERO.- Pese a desestimarse el recurso, las dudas de hecho suscitadas entre las partes, solventadas a través del presente recurso de apelación conllevan la no imposición de las costas devengadas en esta alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 .2º LEC .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Nieves en autos de Modificación Medidas Separación nº 1696/2008, de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, sin efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F.16ª, 1.3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.