Sentencia Civil Nº 528/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 343/2009 de 29 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00528/2010

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN Nº 343/2009

SENTENCIA

NÚM..

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA

DÑA. MARIA JOSÉ PÉREZ PENA

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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A CORUÑA, a veintinueve de Diciembre de dos mil diez

VISTOS por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituída por los Sres. que al margen se expresan, los

presentes autos de J. ORDINARIO Nº 936/2007, que ante la misma penden en grado de apelación, procedentes del JUZGADO

DE 1ª INSTANCIA Nº 6 DE A CORUÑA , en los que es parte como APELANTE: "BESCAL S.L, con C.I.F. A-15207954 , con

domicilio en c/Vales Villamaría de A Coruña, representada por el/a Procurador/a Sr. GONZÁLEZ MARTÍN y bajo la dirección

del/a Letrado/a Sr. ALONSO DE LA PEÑA; y de otra como APELADO: D. Borja , con D.N.I. Nº

NUM000 , con domicilio en c/ DIRECCION000 Nº NUM001 de Perillo- Oleiros (A Coruña), representado por el/a

Procurador/a Sra. MARTA DÍAZ AMOR y bajo la dirección del/a Letrado/a Sr. ARMENTEROS CUETOS; versando los autos

sobre Reclamación de cantidad.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la SENTENCIA DE FECHA 18 de Marzo de 2009, dictada por el Ilmo. Sr. Juez/Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:"FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda presentada por el procurador Sr. Fernández Martín, en nombre y representación de Entidad Bescal, S.A., y asistido por el Letrado Sr. Alonso de la Peña, contra D. Borja , representado por la procuradora Sra. Díaz Amor, y asistido por el Letrado Sr. Armenteros Cuetos, debo absolver y absuelvo libremente a D. Borja de todos los pedimentos frente a él deducidos en el escrito de demanda.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales del juicio a la parte demandante".

PRIMERO. - Interpuesta la apelación por la entidad "Bescal, S.L.", y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiendo comparecido en tiempo y forma para sostener dicho recurso el/a Procurador/a Sr. González Martín.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por providencia de fecha 26 de Junio de 2009, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se personaron en esta alzada el Procurador Sr. González Martín, en nombre y representación de la entidad "Bescal, S.A, en calidad de apelante y la Procuradora Sra. Díaz Amor, en nombre y representación de D. Borja , en calidad de apelado. No habiéndose solicitado la práctica de prueba, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 12 de Enero de 2010 se señaló para votación y fallo el día 8 de Junio de 2010.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y

SIENDO PONENTE el Ilmo/a. Sr./a Magistrado/a D. JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA .

Fundamentos

PRIMERO.- El principio del derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 24 de la C.E ., invocado por la recurrente, no implica el derecho a obtener una sentencia favorable, sino a que sea fundada jurídicamente, que puede ser estimatoria total o parcial o desestimatoria (así, entre otras, sentencia del TS. de 26 de diciembre de 2001 ), para lo cual el juzgador deberá valerse de las pruebas que considere más fiables, valoradas, según los casos, conforme a las reglas de la sana crítica (artículos 316.2 y 376 de la LEC .)

SEGUNDO.- La parte actora, ahora apelante, se funda sustancialmente para sustentar la acción ejercitada contra el demandado -Abogado en ejercicio entonces-, de reclamación de daños y perjuicios, por negligencia profesional, en que éste, quebrantando las instrucciones que le había dado, de pedir el cumplimiento del contrato de 16 de diciembre de 1996, solicitó en acto conciliatorio celebrado el 10 de julio de 1998, su resolución, y después, en septiembre, en acto de la misma clase, instó su cumplimiento, lo que acarreó que presentada demanda posteriormente pretendiendo esto último, es decir, el cumplimiento del referido contrato, fuese desestimada, en sentencia de 31 de marzo de 1999 , por entender el juzgador "a quo" que habiéndose optado por la resolución contractual no era factible interesar después el cumplimiento, resolución que no fue recurrida. Ulteriormente, por lo que resulta de autos, se presentaron denuncias penales, diligencias preliminares y surgieron incidentes en tasación de costas, hasta llegar, bastante tiempo después, al proceso que nos ocupa, iniciado en julio de 2007.

El demandado, a su vez, alega que el propósito inicial de la actora fue el de resolver el contrato, porque así, además de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta al Sr. Gonzalo , obtendría la pactada como cláusula penal, para tal supuesto, de dos millones de pesetas, siendo posteriormente, por un cambio de idea, cuando se mostró proclive al cumplimiento, procediendo él en consecuencia.

Pues bien, en tal situación de antítesis ha de estarse, para despejarla, a la declaración del vendedor de la nave, el precitado Don. Gonzalo , el que manifestó que el representante legal de la actora, Sr. Salvador , le había comunicado, en un primer momento, que no le interesaba la nave y quería dinero, siendo después cuando se volvió atrás, pretendiendo lo contrario, y aunque se ha puesto en tela de juicio, por la demandante, la credibilidad de ese testimonio, insinuando una posible connivencia entre tal deponente y el demandado, no existe evidencia alguna de tal cosa, que haga desmerecer la verosimilitud de lo expuesto por el referido declarante.

TERCERO.- Aduce también la recurrente que el demandado era consciente, cuando interpuso la anterior demanda, instando el cumplimiento contractual, tras haber solicitado previamente su resolución, del error cometido y de la inviabilidad de esa pretensión, cual resultó de la sentencia dictada entonces, pero esto ha de ser objeto de debido comentario, siempre desde la base de que el Abogado proporciona los medios encaminados al buen fin de las cuestiones planteadas en defensa de su patrocinado, sin que pueda comprometer su consecución, por no estar a su alcance.

Si una parte pide la resolución contractual y ésta se produce, bien porque sea aceptada por la contraria o porque recaiga decisión judicial en tal sentido, es evidente que no cabrá una posterior solicitud de cumplimiento, en un contrato que ya debe considerarse fenecido o extinguido, pero si las circunstancias no son tan claras, dependerá de las concurrentes.

Yendo al caso, la solicitud contenida en la papeleta conciliatoria de 28 de mayo de 1998, exigiendo la devolución de lo entregado a cuenta y la indemnización de dos millones de pesetas, suponía, conforme a la cláusula cuarta del contrato de 16 de diciembre de 1997 , que éste quedase sin efecto, es decir, resuelto, pero de la lectura del acta de 10 de julio de 1998, se desprende que el conciliado, Don. Gonzalo , aunque de mostró conforme, en principio, con tal petición, demandó el plazo de tres meses para pagar las referidas cantidades, a lo que se opuso la conciliante, por lo que se dio por terminada la conciliación sin efecto, y siendo así que no se llegó, en definitiva, a ningún acuerdo, es discutible que fuese aplicable la doctrina contraria a la posibilidad de instar el cumplimiento o la de los actos propios, que habrían de ser inequívocos y definitivos y causantes de estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor ( sentencias del TS. de 8 de abril de 1991 y de 5 de julio de 2002 , entre otras), lo que aquí no sucedería, pareciendo más adecuado, en cambio, tener en cuenta la mantenida en la sentencia del TS. de 26 de diciembre de 2001 , en orden a poder exigirse el cumplimiento del contrato, desistiendo de la inicial voluntad resolutoria, cuando ésta se hubiese frustrado, que es lo que aconteció, en insiste, al terminar sin efecto la actuación en la que se había exteriorizado aquélla. Es cierto que no se recurrió la sentencia de 31 de marzo de 1.999 , que devino firme, por lo que no se consiguió que se modificase el criterio judicial sostenido en ella, pero era factible y ello denota que no era tan desacertada la postura del demandado y que hubiese procedido previa constancia de su inutilidad.

Lo que antecede nos lleva a otro punto, a saber, de quién partió la iniciativa de no apelar la mentada resolución, extremo sobre el que tampoco hay acuerdo, pero consta en autos, así, en la comunicación de 13 de abril de 2000, remitida por la Procuradora Sra. Díaz Amor, a la actora, y en la declaración prestada por el demandado, el 13 de febrero de 2002, en diligencias penales, que no se hizo por deseo de la demandante y, pese a la disconformidad de ésta, al respecto, tampoco es seguro que no hubiese sido así, sin que, a la postre, a falta de los mayores beneficios que esperaba alcanzar la promovente, que es donde radica el quid de la cuestión, sufriese pérdidas económicas.

El recurso, por cuanto antecede, no puede prosperar.

CUARTO.- Sin embargo, no se hace especial declaración sobre las costas del juicio porque concurren serias dudas sobre cuestiones fácticas que, por su importancia, podrían predeterminar el fallo y que han de valorarse por el cariz que presentan y, por tal circunstancia, porque se revoca ese pronunciamiento, tampoco se condena en las de esta alzada a ninguno de los litigantes (artículos 394.1, párrafo primero, "in fine" y 398.2 de la LEC., respectivamente).

Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando, en lo sustancial, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia núm. 6 de A Coruña, en el juicio ordinario al que se refiere el presente rollo, se confirma dicha resolución salvo en el pronunciamiento correspondiente a las costas del juicio, sobre las que no se hace especial declaración, extensivo a las de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.