Sentencia Civil Nº 528/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 482/2010 de 09 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00528/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 482 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1314 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de MADRID

PONENTE: ILMA. SRA. Dª GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

APELANTE: Ruperto , Inmaculada

PROCURADOR: JOSE MARIA RICO MAESO, JOSE MARIA RICO MAESO

APELADO: C.P. DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , Ángeles

PROCURADOR: JAVIER ZABALA FALCO, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

En MADRID, a nueve de noviembre de dos mil diez.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMA. SRA. Dª. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre ilegalidad de obras realizadas por comuneros y su reposición, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes demandados D. Ruperto y Dª Inmaculada representados por el Procurador Sr. Rico Maesso y defendidos por la Letrada Sra. Rico Maesso y de otra, como apelada demandante C.P. C/ DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 representada por el Procurador Sr. Zabala Falcó y defendida por el Letrado Sr. Brioso Mendaza, siendo apelada demandada incomparecida Dª Ángeles , seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Madrid, en fecha 13 de enero de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO la demanda de juicio ordinario interpuesta por el Procurador D. Javier Zabala Falcó, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , de Madrid, contra D. Ruperto , Dª Ángeles y Dª Inmaculada , debo DECLARAR Y DECLARO la ilegalidad de las instalaciones de aire acondicionado realizadas por tales demandados en la fachada exterior del edificio y, en su consecuencia, debo CONDENAR y CONDENO a los expresados demandados a que, tan pronto sea firme esta Resolución, procedan a retirar tales instalaciones en la fachada de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , de Madrid, reponiendo dicha fachada a su estado original.

Se imponen las costas procesales causadas a los demandados.".

SEGUNDO.- Por la parte demandada D. Ruperto y Dª Inmaculada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000 , se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 2 de noviembre de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución objeto de recurso.

SEGUNDO.- Alega la parte apelante como motivos en los que funda su recurso, en primer lugar que esta parte en el acto de la Audiencia Previa, puso de manifiesto la venta de la vivienda de su propiedad realizada por uno de los demandados D. Ruperto , en el mes de Septiembre de 2007, entendiendo por tanto que a partir de ese momento debe el nuevo titular ser parte en el juicio como demandado, toda vez que la venta produce respecto del demandado inicial, una falta de legitimación pasiva sobrevenida. Añade, que el Sr. Ruperto , ya no ostenta los requisitos necesarios de legitimación pasiva según aplicación de la Ley de Propiedad Horizontal y Código civil, imponiendo la Sentencia una acción de imposible cumplimiento. En cuanto al fondo del asunto, manifiesta, que ha quedado probado que la primera instalación de aire acondicionado que se hizo en la Comunidad de Propietarios fue la que se efectuó en el piso NUM002 NUM003 del portal NUM000 propiedad de Dña. Inmaculada , y que hasta que no se inicia la presente demanda, en Septiembre de 2006, no hay actuación alguna de la Comunidad de Propietarios que vaya en contra de dicha instalación, pues la interpretación indiciaria que señala la Sentencia iría en contra de las pruebas practicadas y en contra de la realidad, pues no se ha aportado de contrario ninguna actuación realizada por la Comunidad durante esos casi 10 años. Y siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, el transcurso de dicho tiempo sin actividad en contrario de la Comunidad, invalidaría que ahora reclame en este procedimiento. Y acaba solicitando la revocación de la resolución de instancia para que en su lugar se dicte otra en la que se desestime en su totalidad la demanda interpuesta de contrario.

TERCERO.- En orden a las anteriores manifestaciones debe precisarse comenzando por el estudio del motivo de impugnación referido a D. Ruperto , que efectivamente y tal y como alegó el mismo, el hecho de la venta del inmueble del que era propietario, conlleva una perdida de de legitimación ad causan del mismo, por cuanto en modo alguno, podría en su caso, proceder a la retirada del aparato de aire acondicionado, cuando el dominio y la posesión del piso donde se hallan instalados, son de un tercero. Por ello, y siendo este un hecho conocido por la Comunidad de Propietarios que emitió certificado de estar el apelante al corriente en el pago de las cuotas de la Comunidad, y al haberse planteado la cuestión en la Audiencia previa, sin que por la Comunidad se procediera en consecuencia con los hechos expuestos, debe estimándose el recurso planteado, absolverse al Sr. Ruperto de las pretensiones contra el mismo ejercitadas.

En relación al fondo del asunto planteado, no puede obviarse que efectivamente la postura sentada por reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, tal y como alegaba la parte recurrente, excluyen la prosperabilidad de las acciones emprendidas por las Comunidades de Propietarios, cuando la situación que da lugar al proceso, se han sostenido a lo largo de los años, sin que las Comunidades hayan iniciado actividad alguna en su contra con anterioridad. Así, efectivamente consta en autos, que la primera instalación de aire acondicionado que se realizó de forma no autorizada en la Comunidad, se hizo en el piso NUM002 NUM003 del portal NUM000 , propiedad de la codemandada Dña. Inmaculada , destacándose que hasta que no se inició el procedimiento en vía judicial, ya en Septiembre de 2006, no hubo actuación por parte de la Comunidad de Propietarios que fuera encaminada a la retirada de la instalación. Por ello, y tal y como ha establecido en casos análogos, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, debe deducirse que ha existido un consentimiento tácito de los copropietarios que lo eran al momento en que la instalación sobre el elemento común se realizó, deduciéndose esta voluntad del asentimiento que supone el haber consentido durante largo periodo de tiempo sin haber efectuado impugnación de ningún tipo. Por ello también habría de concluirse que la actuación de la Comunidad de Propietarios no habría ajustado a un ejercicio leal, en defensa de los intereses comunitarios al perseguir la retirada de la instalación de aire acondicionado realizada, después de casi diez años. En consecuencia debe estimarse también el recurso en este punto, que por su naturaleza, habrá de alcanzar en cuanto a sus efectos a la también codemandada Dña. Ángeles , aún cuando la misma no recurrió la resolución recaída en la instancia.

CUARTO.- A tenor de lo previsto en el artículo 394 de la LEC, procede imponer las costas procesales generadas en la primera instancia a la parte actora, dada la desestimación de su demanda, sin que proceda según dispone el artículo 398 del mismo texto legal, especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

ESTIMANDO el recurso planteado por D. Ruperto y Dña. Inmaculada representados por el Sr. Procurador D. José María Rico Maesso, contra Sentencia de fecha 13 de Enero de 2010 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Madrid en autos de Juicio Ordinario nº 1314/06 promovidos a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE C/ DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 de Madrid, siendo también parte demandada Dña. Ángeles , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida resolución que queda sin efecto, y en su lugar, DESESTIMANDO la demanda planteada por COMMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE C/ DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 , DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Ruperto , Dña. Inmaculada y Dña. Ángeles de todas las pretensiones contra los mismos ejercitadas en el escrito de demanda, imponiendo las costas procesales generadas en primera instancia a la parte actora. No procede especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada. Con devolución del depósito constituido.

CONTRA ESTA RESOLUCIÓN NO CABE RECURSO.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.