Sentencia Civil Nº 528/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 223/2010 de 20 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º TRES DE FUENGIROLA

JUICIO DE MENORES N.º 853/08

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 223/10

SENTENCIA N.º 528/10

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro.

Magistrados

D. José Javier Díez Núñez

D.Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

En Málaga, a veinte de octubre de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Menores N.º 853/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º Tres de Fuengirola, sobre medidas de hijos menores, seguidos a instancias de Don Rogelio representado en el recurso por la Procuradora Doña M.ª José Huescar Durán y defendido por la Letrada M.ª Dolores López Marfil, contra Doña Mariola representada en el recurso por el Procurador Don José M.ª Valdés Morillo y defendida por el Letrado Don Carlos Valdivieso Martínez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el actor contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º Tres de Fuengirola dictó Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2009 en el juicio de Menores N.º 853/08 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de medidas en relación con menor interesada por la procuradora sra. Huéscar Durán en representación de D. Rogelio con las siguientes medidas:

1.- La patria potestad del menor Luis Antonio Corresponde a ambos progenitores si bien la guarda y custodia de la misma será ejercitada por su madre D.ª Mariola .

2.- En cuanto al régimen de visitas corresponderá al padre d Rogelio un régimen de visitas de fines de semanas alternos desde el viernes a las 14.00 hasta el domingo a las 20.00 horas, siendo el lugar de recogida la guardería y de entrega el domicilio materno. Igualmente se extenderá a la mitad de vacaciones escolares de semana blanca, semana santa, verano y navidad. Las de semana blanca y semana santa empezarán el sábado a las 10.00 horas y finalizará el martes a las 20.00 horas con lugar de recogida y entrega en el domicilio materno. Las de verano a disfrutar por quince días desde el 1 a las 14.00 horas hasta el 15 a las 20.00 horas, desde el 15 a las 20.00 horas al 31 a las 20 horas, desde el 31 de julio a las 20.00 horas hasta el 15 de agosto a las 20.00, desde el 15 de agosto a las 20.00 horas hasta el 31 de agosto a las 20.00. en todos estos casos corresponderá la elección de la mitad de vacaciones que corresponda los años pares a la madre y los impares al padre. Dicha fijación de periodos alternos, horas, fechas y lugar de entrega y recogida será de aplicación únicamente en defecto de acuerdo entre los progenitores, el cual de existir prevalecerá sobre lo acordado en este punto.

3.- Igualmente procede una pensión alimenticia que D. Rogelio deberá pagar a favor de su hijo Luis Antonio de 360 euros mensuales a ingresar dentro de los primeros cinco días de mes en cuenta designada por la madre, actualizable anualmente conforme IPC.

4.- Procede el mantenimiento de la medida de no salida del menor de territorio nacional, para lo cual: a) debe ser con el consentimiento de los padres e informando con un al menor un mes de antelación al juzgado para poder cursar la correspondiente autorización para poder dar instrucciones a fuerza y cuerpo de seguridad de permitir tal salida, o b) Caso de no haber acuerdo poder obtener autorización judicial con un mes de antelación mediante el incidente del art. 156 del Cc si es para una salida ocasional, o mediante un nuevo proceso de modificación de medidas con carácter permanente ( alzar la prohibición de salida). " (sic).

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el actor, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 20 de octubre de 2010, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia dictada en la anterior instancia, estima en parte la demanda formulada por la representación procesal de Don Rogelio , frente a Doña Mariola , y en su virtud, y en relación al menor hijo Luis Antonio , nacido de la relación convivencial mantenida por los litigantes, fija como medidas en beneficio del menor, la de atribuir su guarda y custodia a la madre, bajo la patria potestad compartida por ambos progenitores. Establece el correspondiente régimen de visitas padre e hijo y una pensión alimenticia a favor del menor y con cargo al padre en cuantía de 360 euros mensuales, estableciéndose la correspondiente forma de pago y las bases de actualización, y, por último, mantiene la medida provisional, relativa a la no salida del menor del territorio nacional, sin consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, autorización judicial, todo ello sin especial imposición de costas. Frente a esta Sentencia se ha alzado en apelación el actor a través de su representación procesal.

SEGUNDO .- Considera el recurrente que la cuantía alimenticia fijada en la Sentencia, 360 euros al mes, es excesiva, por desproporcionada, en relación con su escasa capacidad económica y las necesidades del menor, que son las normales considerando que el juzgador ha valorado erróneamente la prueba, a la hora de cuantificar la capacidad económica, resultado del certificado de retenciones del ejercicio 2008, emitido por la empresa Ocaso, a sus rendimientos por tal año fueron 5.543,86 euros, por lo que atendiendo a ello, considera como cuantía alimenticia más proporcionada la de 150 euros al mes, pidiendo en tal sentido la revocación de la Sentencia a cuya pretensión revocatoria se ha opuesto tanto la apelada como el Ministerio Fiscal. Sustenta el recurrente, en definitiva, el recurso de apelación en error en la valoración de la prueba, tesis impugnatoria que el tribunal colegiado de la segunda instancia no llega a aceptar, por cuanto que procede traer a colación como en numerosas ocasiones se ha venido pronunciando esta Sala en relación con la cuestión de la valoración de la prueba manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal "ad quem" para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" , de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial "a quo" para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, debiendo señalarse al respecto que como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales (artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes (artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos" , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad (artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad" . En este sentido, y descendiendo al terreno probatorio y sin obviar decir con carácter preliminar que corresponde la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 ), es lo cierto que no se aprecia error por parte del juzgador a quo a la hora de cuantificar la pensión alimenticia a favor del menor hijo de ambos litigantes, pues si bien es verdad que el actor aportó a los autos certificado de retenciones de la empresa Ocaso correspondientes al ejercicio de 2008, donde constan certificados unos rendimientos de 5.543,86 euros, no es menos cierto, que, con la demanda, se aportó el mismo certificado, pero referido al año 2007, en el que hicieron constar unos rendimientos de 27.993 euros, por el mismo trabajo y para la misma empresa, no resultándole creíble a la Sala, esa absoluta desproporción existente ente un año y otro, más cuando el actor, afirmó en la demanda ser agente comercial y financiero de entidades bancarias y que para Ocaso trabaja como Jefe de Servicio o Sección, resultando así que, al margen de los ingresos que figuren en el certificado emitido por la empresa Ocaso correspondientes a 2008 debe contar con otros ingresos, que, lógicamente, deben figurar en la declaración de IRPF, documento éste que no ha aportado el actor, cuando fácilmente pudo hacerlo, para así acreditar cuál sea su capacidad económica real, sin que, en ningún caso, esta falta de prueba, pueda favorecer a la parte que fácil tuvo la acreditación de tal extremo. Si a ello añadimos, que con el importe que dice percibir mensualmente por su trabajo, reflejado en el expresado certificado, 461 euros al mes, viene haciendo frente, como reconoció en el acto del juicio, al pago de una hipoteca con amortizaciones mensuales, 300 euros en concepto de alimentos a favor de su hijo y además, tiene dinero depositado en cuentas corrientes de las que es titular, en cantidad suficiente como para permitir al juzgado proceder por el impago de pensión de alimentos acordado en medidas cautelares , por los meses de marzo, abril y mayo de 2009, además , a su propia subsistencia , no podemos sino concluir que sus ingresos son realmente superiores a los que ha intentado acreditar. Por ello, y teniendo en cuenta que el menor, tiene unos gastos fijos de 250 euros mensuales de guardería, así como los propios derivados de ropa, calzado, alimentación y otras necesidades, a las que sin duda deben, ambos progenitores contribuir, y los ingresos acreditados de la madre, 900 euros al mes, no podemos sino concluir que la cuantía fijada en la Sentencia guarda la debida proporcionalidad que debe presidir la materia, entre las posibilidades económicas del alimentante y las necesidades del alimentista, todo lo cual conduce al perecimiento íntegro del recurso de apelación, más cuando la cuantía alimenticia pretendida por el recurrente, sólo puede ser considerara como de mínima subsistencia, y el recurrente cuenta con ingresos suficientes como para atender a la cuantía alimenticia fijada en la Sentencia , sin por ello desatender su propia subsistencia.

TERCERO .- Conforme a los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC, desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Rogelio , frente a la Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2009 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia N.º Tres de Fuengirola , en los autos de Juicio de Medidas de Hijos Menores N.º 853/08 a que este Rollo se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución con imposición , a la parte apelante , de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.