Sentencia Civil Nº 528/2010, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 395/2009 de 30 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00528/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Sección 001

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN01

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100413

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000395 /2009

Juzgado procedencia : JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de CALAHORRA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000678 /2008

S E N T E N C I A Nº 528 DE 2010

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados:

Dª CARMEN ARAUJO GARCÍA

D. RICARDO MORENO GARCÍA

En la ciudad de Logroño a treinta de diciembre de dos mil diez

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 678/2008, procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION Nº 3 de CALAHORRA, a los que ha correspondido el Rollo 395/2009 , en los que aparece como parte apelante SERVICIOS INMOBILIARIOS EL ESPOLON LOGROÑO S.L.U., representada por la procuradora Dª GEMMA MUES MAGAÑA, y asistida por el letrado D. JULIO PALACIOS PALOMAR, y como apelados D. Benigno , DOÑA Rita Y DON Amparo , representados por la procuradora Dª MARIA LUISA RIVERO FRANCIA siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO MORENO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 29-4-09 , se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Calahorra (f.-95-100 ) en cuyo fallo se recogía: " Desestimo íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de Servicios Inmobiliarios El Espolón S.L.U, contra D. Benigno , Dª Rita y D. Amparo , absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra. Se condena a la parte actora al abono de las costas procesales ".

Se responde con tal fallo a la demanda en la cual se pretendía, en esencia, que (f.- 2 y ss) que se abonara a la actora los honorarios pactados por las gestiones realizadas por Servicios Inmobiliarios El Espolón S.L.U, a los demandados para la adquisición de una vivienda en virtud de contrato de mandato de compra en el que se contemplaba, según la actora, que en caso de incumplimiento la parte incumplidora abonaría los honorarios devengados.

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de Servicios Inmobiliarios El Espolón S.L.U,, se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO .- En el recurso de apelación (f.- 108-116) se alegaba incongruencia en la sentencia recurrida, error en la valoración de la prueba, aplicación indebida de la teoría de la autocontratación para concluir interesando que previos los trámites legales se proceda a dictar la resolución que revoque la de instancia y en su virtud se dicte nueva resolución estimando íntegramente la demanda y todo ello con expresa imposición de las costas

En la oposición presentada frente al recurso de apelación (f.- 120-129) se alegaban las razones que estimó oportunas frente a las alegaciones del recurso de apelación para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia confirmando la dictada por el juzgado con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

CUARTO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 18-11-2010.

QUINTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Comenzó el presente por demanda de juicio monitorio (f.-1-4) que por la oposición formulada al mismo continuó por los trámites de un ordinario.

Consta en el mismo lo siguiente:

Fechado el 29-2-2008 se recoge documento (f.-33, doc nº 6) en el que por un lado el representante de Servicios Inmobiliarios Espolón Logroño y por otro D. Benigno , Dª Rita y D. Amparo en el que en el apartado " RECIBI " se dice " Mandato y provisión de fondos de D. Benigno , Dª Rita en nombre propio y como mandatarios verbales de D. Amparo ...para las gestiones de compraventa de la finca, visitada el día 27 febrero de 2008 con el comercial Hilario , señalada con el nº 6 , piso 3º1, puerta izquierda, y garaje ....". Estableciéndose como condiciones el precio total en 162.278.-euros, plazo para le otorgamiento de la escritura el 30-4-2008 señalándose que:

" Mediante el presente mandato D. Benigno , Dª Rita y D. Amparo faculta/n a Servicios Inmobiliarios Espolón Logroño S.L.U, para otorgar el oportuno contrato de arras, o de compraventa, dándose por consumada en este momento su condición mediadora, y haciendo uso de los fondos aquí mencionados, quedando el mandatario autorizado a retener la cantidad que considere oportuna a cuenta de honorarios profesionales y tributos ..." entregándose en tal acto 300.-euros (f.-34)

Para continuar indicando en su penúltimo párrafo que:

" Queda expresamente pactado que los honorarios de Servicios Inmobiliarios Espolón S.L.U, por las gestiones aquí encomendadas será el 5.55% (I.V.A. no incluido) de la cantidad por la que se concierte la compra-venta, en el supuesto de incumplimiento, será la parte incumplidora de sus obligaciones quien abone a Servicios Inmobiliarios Espolón S.L.U los honorarios devengados en esta operación cuantificados anteriormente ".

En la misma fecha de 29-2-2008 se indica que por un lado Dª Bibiana y D: Miguel Ángel y por otra Servicios Inmobiliarios Espolón S.L.U "... como entidad mandataria de ..." D. Benigno , Dª Rita y D. Amparo y manifiestan que los primeros son propietarios de la finca sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 Izda de Calahorra que tiene como anejo en la planta bajo cubierta el testero nº NUM000 del mismo portal y el garaje nº NUM002 (describiendo registralmente los mismos) indicándose que "... interesada Servicios Inmobiliarios Espolón S.L.U, en la representación que ostenta, tras la visita a la finca referida el día 27 de febrero de 2008 con el comercial Hilario , en la compra de la mencionada finca acuerdan llevar a término en el siguiente precio y condiciones: 1.- La presente compraventa se lleva a cabo en el precio total de //153.278.-€ (ciento cincuenta y tres mil doscientos setenta y ocho euros ). 2.- En este acto recibe la parte vendedora de la cobradora la cantidad de //300.-€// (trescientos euros), sirviendo el presente documento como la más eficaz y cabal carta de pago de la mencionada cantidad. 3.- En cuanto al resto se hará efectivo en el momento de otorgar la pertinente Escritura Pública de Compra-Venta, que será a requerimiento de la parte compradora y a favor de sí misma o de quien éste designe, se persona física o jurídica, que será como máximo por todo el día 30 de abril de 2008 ..." con a firma de Miguel Ángel y otra.

En fecha, que se dice, 7-2-2008 (f.-24) se realizó un reconocimiento de deuda por parte de D. Benigno , Dª Rita y D. Amparo a favor de Servicios Inmobiliarios El Espolón de Logroño S.L.U, y ello en virtud de las siguientes manifestaciones:

" I.- Que, como consecuencia de las relaciones comerciales mantenidas entre ambos hasta la fecha de este documento, D. Benigno , Dª Rita y D. Amparo , tienen contraída una deuda de (9.000.-€ más IVA) con Servicios Inmobiliarios El Espolón de Logroño S.L.U,.

II.- Que D. Benigno , Dª Rita y D. Amparo reconocen expresamente en este acto adeudar la citada cantidad líquida y vencida a Servicios Inmobiliarios El Espolón de Logroño S.L.U, quien a su vez acepta el citado reconocimiento "

para cuyo pago se fijaba como máximo el día 30-4-2008.

SEGUNDO. -.Se alega por la parte recurrente en primer lugar incongruencia por cuanto que se considera en la sentencia recurrida nulo, de oficio, el contrato de mandato existente, alegación que debe ser rechazada por una doble consideración.

Por un lado debe señalarse que la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda y tras insistir reiteradamente en la falta de consentimiento y en la existencia de cláusula abusiva, por cuanto que afirmaban desconocer su real contenido puesto que en caso contrario no hubieran aceptado el mismo, alegando expresamente el art. 1261 CC , lo que está haciendo es interesar la nulidad del contrato o cuando menos de la cláusula abusiva, lo que siguiendo, entre otras la STS 10-10-2001 permite diferencia entre la rescisión del contrato - no alegado en el presente supuesto - y la nulidad, puesto que la rescisión existe la existencia de un contrato válido (art. 1291 CC ) mientras que la nulidad se origina por falta de los requisitos exigidos en el art. 1261 CC , o porque adolezca de alguno de los vicios que los invalidad con arreglo a la ley, y esto es cuestión alegada para la desestimación de la demanda.

Pero por otro lado también procedería desestimarse la alegación de la recurrente por cuanto que sobre la cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo en el sentido de que ante una nulidad de pleno derecho o mas bien inexistente en el plano jurídico, precisamente por sus características puede ser apreciada de oficio, en este sentido cabe traer cita de la SAP Madrid Civil Secc. 11 del 26-5-2010 (Rec: 241/2008 ) y las que en ellas se citan sobre la evolución de la cuestión, en supuesto con grandes similitudes con el presente, donde se indica en esta línea que "... habiendo declarado la sentencia de 20 de febrero de 2.006 que el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no impide a los Tribunales decidir de oficio, como base a un fallo desestimatorio, la ineficacia o inexistencia de los contratos radicalmente nulos, por presentarse contrarios a la normativa legal de carácter imperativo. En este mismo sentido, la STS. de 18 de Marzo de 2.009 , señala: "Si bien en principio la falta de planteamiento adecuado del tema en casación debería producir el rechazo de plano de su análisis, sin embargo como su previsión normativa opera de oficio sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la Ley (por todas, S. 11 de febrero de 2.003 ) " y que llevaría , según indica la misma sentencia a concluir que "... ha de mantenerse que ante la presentación de una demanda con alguna cláusulas que puedan ser abusivas, se persone o no el deudor, y sea cualquiera el momento procesal en que se advierte tal circunstancia, el juez deberá entrar a examinar la naturaleza y circunstancias de las mismas, debiendo, en consecuencia, de así considerarlo, declarar la nulidad de la cláusula en cuestión, debiéndose integrar el contrato conforme al art. 1258 del Código Civil , fijando los intereses más acordes con el contrato en cuestión, teniendo en cuenta para ello las circunstancias que concurrían en el momento de su firma " lo cual afectaría a la cláusula del contrato de mandato examinado y en su lógica consecuencia al reconocimiento de deuda que trae causa de tal cláusula.

TERCERO .- Tal como se ha recogido en el contrato fechado el 29-2-2008 se recoge documento (f.-33, doc nº 6) en el que por un lado el representante de Servicios Inmobiliarios Espolón Logroño y por otro D. Benigno , Dª Rita y D. Amparo en el que en el apartado " RECIBI " se dice " Mandato y provisión de fondos de D. Benigno , Dª Rita en nombre propio y como mandatarios verbales de D. Amparo ...para las gestiones de compraventa de la finca, visitada el día 27 febrero de 2008 con el comercial Hilario , señalada con el nº 6 , piso 3º1, puerta izquierda, y garaje ....". Estableciéndose como condiciones el precio total en 162.278.-euros, plazo para le otorgamiento de la escritura el 30-4-2008 señalándose que:

" Mediante el presente mandato D. Benigno , Dª Rita y D. Amparo faculta/n a Servicios Inmobiliarios Espolón Logroño S.L.U, para otorgar el oportuno contrato de arras, o de compraventa, dándose por consumada en este momento su condición mediadora, y haciendo uso de los fondos aquí mencionados, quedando el mandatario autorizado a retener la cantidad que considere oportuna a cuenta de honorarios profesionales y tributos ..." entregándose en tal acto 300.-euros (f.-34).

Pero tal como se reconoció por los propios empleados de la inmobiliaria el precio que consta no es un precio fijado tras negociación entre las pares sino que el mismo viene impuesto por la propiedad que fijó tal precio al que se le incrementaban los honorarios de la inmobiliaria. Por lo tanto la inmobiliaria que ya contaba con el piso en su cartera para proceder a su venta contaba igualmente con un precio fijado por la propiedad cuando se llegó a dar la fase de mediación con los posibles adquirentes que firmaron el documento ya señalado.

De esta manera y como bien señala la sentencia recurrida existía un preexistente contrato de mandato de venta entre la propiedad y la inmobiliaria con fijación de precio del inmueble al que la inmobiliaria añade un suplemento de precio por su intervención.

Señalado lo anterior cabe compartir el criterio mantenido en la sentencia recurrida.

En esta línea cabe señalar diversas resoluciones como son la SAP Barcelona Secc 4ª de 12-4-2000 (Rec. 515/1999 ), de SAP Valencia Secc 6ª de 4-12-2008 (Rec. 506/2008 ) de 22-2-2008 (Rec 894/2007) , de 14-5-2008 (Rec170/08) o de 30-9-2009 ( Rec. 456/2009) así como SAP Tarragona Secc. 1ª de 15-3-2007 (Rec. 614/2006 ) y las citas de jurisprudencia que en ellas se recogen.

La idea que late en todas ellas se recoge ya en al de Barcelona relatada y en esencia supone que mediante le contrato de mandato una persona, el mandatario, se obliga a prestar un servicio o hacer alguna cosa por cuenta o encargo de otra (art. 1790 CC ) de manera que el mandatario (inmobiliaria) debe actuar con fidelidad a su mandante y obtener el mejor resultado del negocio encomendado, por lo que si es la venta de una cosa (un piso en el presente supuesto) se cumplirá mejor con su encargo si obtiene el mayor precio.

Dado que por la propiedad se le había encargado ya a la inmobiliaria la gestión de la venta del piso, en interés de su mandante debía concluir el negocio obteniendo el mejor precio posible - en este caso fue el precio fijado por la propiedad desde un principio que quedó inamobilbe no el pretendido por los demandados o ni tan siquiera una reducción de tal precio inicial- por lo que se plantea el problema de determinar si con el segundo mandato que se alcanzaba (f.-33), esta vez con los compradores, se incurría en un supuesto de autocontratación prohibido por incompatibilidad de intereses.

La respuesta que debe darse es afirmativa puesto que este segundo contrato, como señalan las sentencia citadas "... ese segundo apoderamiento es fraudulento y no tiene más sentido que crear una apariencia jurídica que justifique el devengo de unos honorarios injustificados ...", y así la indicada de la SAP de Tarragona resume señalando que "... Mal podía en consecuencia el mediador haber acumulado a esta prestación una de signo opuesto, cual es el encargo del comprador para la adquisición de la vivienda. Esta Sala entiende que existe una contraposición de intereses, como asimismo consideramos que es inviable jurídicamente que el medidito de una operación asuma los intereses de ambas partes y ese conflicto de intereses aparece en casos como el ahora contemplado en que una mismo persona, el agente inmobiliario, recibe el teórico doble encargo de comprar y vender una finca ...".

Por lo que en el caso del contrato suscrito entre la parte ahora recurrente y los demandados cabe considerar que no nos encontramos ante un contrato de agencia inmobiliaria sino ante la entrega de una señal -los 300 euros entregados (f.-34) quedaron en manos de la vendedora al no llegar a consumarse la compraventa- para la compra de un determinado piso por precio cierto.

Señalado lo anterior cabe reseñar el íntimo vínculo que une el reconocimiento de deuda de 7-2-2008 (f.-24) por parte de D. Benigno , Dª Rita y D. Amparo a favor de Servicios Inmobiliarios El Espolón de Logroño S.L.U, con el anterior documento de 29-2-2008 (f.-33) y ello en virtud de las siguientes manifestaciones:

" I.- Que, como consecuencia de las relaciones comerciales mantenidas entre ambos hasta la fecha de este documento, D. Benigno , Dª Rita y D. Amparo , tienen contraída una deuda de (9.000.-€ más IVA) con Servicios Inmobiliarios El Espolón de Logroño S.L.U,.

II.- Que D. Benigno , Dª Rita y D. Amparo reconocen expresamente en este acto adeudar la citada cantidad líquida y vencida a Servicios Inmobiliarios El Espolón de Logroño S.L.U, quien a su vez acepta el citado reconocimiento "

Razón por la cual carente de causa tal reconocimiento de deuda (art. 1277 CC ) las consecuencias son las recogidas en la sentencia recurrida que debe ser confirmada.

CUARTO .- Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 procede su imposición a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Mues, en nombre y representación de Servicios Inmobiliarios El EspolŽn Logroño S.L.U, contra la sentencia de fecha 29-4-2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Calahorra, en juicio ordinario en el mismo seguido al nº 678 /2008 , de que dimana el Rollo de Apelación nº 395/2009, debemos confirmarla y la confirmamos.

Con expresa imposición de las costas causadas a la parte apelante.

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.