Sentencia Civil Nº 528/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 401/2010 de 17 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2010-0002329

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 401/2010- C -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 491/2008

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 25 DE VALENCIA

Apelante: PROMOCIONES NOU TEMPLE SL.

Procurador.- Dª. MARIA LUISA SEMPERE MARTINEZ.

Apelado: Dª. Tamara .

Procurador.- Dª. Mª ANGELES GOMEZ ESCRIHUELA.

SENTENCIA Nº 528/2010

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

Dª. SUSANA CATALAN MUEDRA

D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA

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En Valencia, a diecisiete de noviembre de dos mil diez.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO, los autos de Juicio Ordinario - 491/2008, promovidos por Dª. Tamara contra PROMOCIONES NOU TEMPLE SL sobre "Reclamación de daños y perjuicios", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por PROMOCIONES NOU TEMPLE SL, representada por la Procuradora Dª. MARIA LUISA SEMPERE MARTINEZ y asistida del Letrado D. SERGIO RIERA RAMOS contra Dª. Tamara , representada por la Procuradora Dª. Mª ANGELES GOMEZ ESCRIHUELA y asistida del Letrado D. ENRIQUE GARCIA GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 25 DE VALENCIA, en fecha 1-02-10 en el Juicio Ordinario - 491/2008 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Tamara ,contra PROMOCIONES NOU TEMPLE SL, debo declarar y declaro que la demandada ha incumplido parcialmente el contrato de compraventa de la vivienda adquirida, condenándola a indemnizar a la demandante en la suma de 9.994,23€ a que ascienden las reparaciones objeto del incumplimiento , mas intereses legales de dicha suma desde la interpelación judicial , y al pago de las costas" .

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de PROMOCIONES NOU TEMPLE SL, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de Dª. Tamara . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 15-11-2010.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a lo que se dirá en la presente.

PRIMERO.-

Habiendo adquirido Dña. Tamara una vivienda en Promociones Nou Temple S.L. en la promoción que esta llevaba a cabo en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Puzol, conocida como el edificio " DIRECCION001 ", ello en virtud de contrato privado de compraventa de 3 de febrero de 2004, formalizado en escritura pública el 2 de agosto de 2005, como quiera que la vivienda adquirida presentara desperfectos, deficiencias de acabado y omisiones en relación a la memoria de calidades contratadas, por la compradora referida se planteó demanda contra la promotora-vendedora citada en reclamación de nueve mil novecientos noventa y cuatro euros con veintitrés céntimos (9.994'23 €) para abordar ella misma la reparación de las anomalías denunciadas.

A tal pretensión se opuso la parte demandada alegando, de un lado, la excepción de falta de legitimación pasiva, ya que los defectos eran meramente constructivos y, por tanto, imputables a la contratista "Encoval", y, de otro, la excepción de litispendencia, y poniendo en entredicho el informe pericial que la actora acompañaba a su demanda como documento nº 7 (f. 42 a 53).

Así enmarcado el litigio, la sentencia recaída en la instancia estimó íntegramente la demanda, tras haber rechazado las excepciones esgrimidas por la promotora demandada.

SEGUNDO.-

Recurrida en apelación la citada resolución por la parte demandada, y habiendo reproducido ésta en su recurso las excepciones que alegó en su escrito de contestación a la demanda, con relación a la falta de legitimación pasiva, fundada en que la responsabilidad de los daños constructivos era únicamente imputable a la empresa constructora y no a la promotora-vendedora, la Sala no ha de disentir del correcto tratamiento que a tal cuestión ha dispensado la Juzgadora de instancia, pues no se esta ante una reclamación fundada en el art. 1591 del C.C . o en la Ley de Ordenación de la Edificación, sino ante una acción "ex contractu" nacida del incumplimiento contractual que se imputa a la vendedora, respecto de la que ésta se encuentra plenamente legitimada para soportar la reclamación efectuada. Pero es que, además, aun cuando nos hallaramos ante el ejercicio de una acción de responsabilidad decenal, tampoco podría aceptarse la excepción opuesta, ya que en tal ámbito es pacífica la doctrina jurisprudencial que equipara al promotor con el contratista, siendo reiterada dicha asimilación en numerosas sentencias ( Ss 11-10-74 , 17-10-74 , 24-10-74 , 1-4-77 , 8-11-78 , 9-3-81 , 8-2-82 , 1-3-84 , 13-6-84 , 11-2-85 , 28-3-85 , 20-6-85 , 30-10-86 , 29-6-87 , 12-2-88 , 22-2-88 , 9-3-88 , 17-5-88 , 12-12-88 , 25-5-89 , 19-6-90 , 12-12-90 , 30-7-91 , 30-9-91 , 29-9-93 ...), siendo de resaltar lo afirmado en la de 11 de febrero de 1.985 de que la construcción de un edificio para su enajenación en régimen de propiedad horizontal no determina, aun cuando exista otra persona o entidad que ejecutara la obra materialmente y por encargo de la promotora según el oportuno proyecto, que no es el caso, la exoneración de aquella de la responsabilidad decenal en el concepto de contratista, puesto que esta expresión comprende al promotor y como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1.984 "ostenta tal cualidad el que por su cuenta y en su beneficio encarga la realización de la obra a un tercero".

TERCERO.-

Igual suerte desestimatoria ha de correr la excepción de litispendencia que se reproduce en la alzada. Esta excepción la alegó la demandada en su escrito de contestación, fundamentándola en que la Comunidad de propietarios del edificio en cuestión había promovido, con el consentimiento de los comuneros, incluida la hoy actora, el juicio ordinario 1162/07 del Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Valencia, reclamando contra la promotora hoy demandada la reparación de desperfectos y omisiones constructivas, tanto en elementos comunes como en elementos privativos, comprendiéndose en la misma tres de las diez deficiencias que la actora denuncia en la demanda que ahora nos ocupa. Suscitada tal cuestión, la Comunidad de propietarios, tras petición de la Sra. Tamara a la misma en Junta General Ordinaria celebrada el 29 de octubre de 2008, desistió en aquel procedimiento 1126/07 de la reclamación de las tres partidas que eran objeto de ambos procesos, y acreditado ello en las presentes actuaciones la Juez "a quo" rechazó la excepción de litispendencia en la audiencia previa.

Con estos antecedentes la parte demandada insiste en su recurso en la excepción de litispendencia con un planteamiento que, si bien sagaz y sugestivo, no ha de aceptarse. Alega la parte apelante que los efectos de la litispendencia se han valorar al tiempo de plantearse la demanda, ello conforme al art. 410 de la L.E.C ., y en tal momento subsistía la reclamación de la actora en el juicio ordinario 1162/07; y añade que tal litispendencia afectaba no solo a las tres partidas que eran objeto de reclamación en ambos procesos, sino también a todas las demás introducidas en el presente, ello por efecto de lo dispuesto en el art. 400.2 de la L.E.C . Ahora bien tal planteamiento no puede compartirse: en primer lugar, porque aceptarlo supondría restringir el principio dispositivo que preside el proceso civil conforme a lo establecido en el art. 19 de la L.E.C . , y vedaría al demandante de la facultad que tiene de desistir con arreglo a lo dispuesto en los arts. 19 y 20 de la L.E.C .; y en segundo lugar, porque tratándose la excepción de litispendencia del primer estadio procesal de la excepción de cosa juzgada, de aceptar la tesis de la demandada-apelante, nos encontraríamos con dos consecuencias, íntimamente ligadas, que repugnarían al principio constitucional de la tutela judicial efectiva, cuales son: que la reclamación de la demandante quedaría imprejuzgada por no poderse resolver en este, ni en aquel procedimiento ; y que, en definitiva, el desistimiento en aquel proceso equivaldría en realidad, con relación a este, a una renuncia, y ambas formas de terminación anormal del proceso en absoluto son parangonables.

CUARTO.-

Entrando en el fondo del asunto, se ha de significar que la parte apelante restringe su recurso a cuatro de las diez deficiencias que, reclamadas por la actora, fueron acogidas íntegramente en la demanda. Por tanto, solo ellas han de ser abordadas por la Sala.

Con relación a las irregularidades y cejas en pavimento, no negadas las mismas, la parte apelante discrepa de la solución y valoración que ofrece el perito de la parte actora, el arquitecto D. Andrés , pero no practicada por la demandada prueba pericial contradictoria que desvirtúe el informe de aquel, a lo resuelto en sentencia habrá de estarse.

Lo mismo puede decirse de la humedad que se produce debajo del aparato de aire acondicionado, máxime cuando la imputación que hace el perito de la parte demandada, el arquitecto D. Calixto , de que el daño se debe a una defectuosa manipulación y a una falta de mantenimiento, no tiene el mas mínimo sustento, sobre todo si se tiene en cuenta que tal deficiencia ya fue objeto de reclamación en burofax de 27 de septiembre de 2005, es decir, muy poco tiempo después de que la actora tomara posesión de la vivienda.

Igual solución a la de la sentencia apelada ha de darse a la deformación de persianas, máxime cuando el perito de la demandada no examinó las de la vivienda de la actora, ni ha sido capaz de valorar siquiera la solución por él propuesta.

En lo que sí se estima el recurso es en la valoración del apartado de aire acondicionado del dormitorio secundario y de su instalación, pues dada la escasa superficie de la vivienda (53Ž18 m2) y lo menudo del dormitorio en cuestión, según comparativa con el resto del apartamento a la vista del plano obrante junto al contrato de compraventa (f. 16), se considera que es mas acorde a la realidad del espacio a enfriar o calefaccionar la cantidad que estima el perito Sr. Calixto de setecientos cincuenta euros (750 €), que no la de dos mil quinientos cincuenta y siete euros con diecisiete céntimos (2.557Ž17 €) que valora el perito de la actora, que se nos antoja excesiva.

QUINTO.-

En consecuencia, estimándose en parte el recurso, se ha de revocar en parte la sentencia apelada, y, estimándose en parte la demanda, cifrar el importe de la condena en siete mil setecientos treinta y seis euros con cincuenta y tres céntimos (7.736Ž53 €), de lo que se infieren las siguientes consecuencias: que al resultar ilíquida la cantidad reclamada en la demanda, no proceden intereses moratorios, sino los legales desde la fecha de la sentencia recaída en la instancia; y que no se haga expresa imposición de las costas causadas tanto en primera instancia (art. 394 L.E.C .) como en esta alzada (art. 398 L.E.C .).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.-

SE ESTIMA en parte el recurso de apelación interpuesto por "Promociones Nou Temple SL" contra la sentencia dictada el 1 de febrero de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Valencia en juicio ordinario 491/08.

SEGUNDO.-

SE REVOCA en parte la citada resolución, en el sentido:

de que SE ESTIMA en parte la demanda planteada por Dña. Tamara contra "Promociones Nou Temple SL".

de que el importe de la condena se cifra en la cantidad de siete mil setecientos treinta y seis euros con cincuenta y tres céntimos (7.736Ž53 €), mas intereses legales desde la fecha de la sentencia de primera instancia hasta su completo pago.

y de que no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en primera instancia.

TERCERO.-

SE CONFIRMA la sentencia apelada en lo demás.

CUARTO.-

NO SE HACE especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8º , devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, según doctrina del Tribunal Supremo sentada reiteradamente, entre otros, en autos de fecha 21 y 28 de noviembre de 2006, 19 de febrero de 2007, 3 de julio de 2007, 8 de septiembre de 2008, 14 de julio de 2009, 8 de septiembre de 2009 y 27 de octubre de 2009.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.