Sentencia Civil Nº 528/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 419/2010 de 07 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCION SEXTA

Rollo de Apelación Civil nº 419/10

Procedimiento Juicio Ordinario nº 72/09

Jdo. Primera Instancia nº 10 Valencia

SENTENCIA Nº 528

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Presidente

Iltma. Señora: Doña María Mestre Ramos

Magistrados

Iltma. Señora.:Doña María Eugenia Ferragut Pérez

Iltma. Señora.:Doña Olga Casas Herraiz

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Valencia, a siete de octubre de dos mil diez

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen,

siendo ponente Olga Casas Herraiz, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de

marzo de dos mil diez dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Valencia en autos de Juicio Ordinario sobre

acción declarativa, seguidos bajo el número 72/09.

Han sido partes en el recurso, son apelantes los demandados D. Lázaro y

Dª. Sara , representados por el Procurador D. Juan A. Rodríguez Manzaneque y dirigidos por el

Letrado D. Vicente Font Gil; comparecen como apelados los demandantes D. Nicolas , D.

Romulo , Dª. María Virtudes , D. Valentín , D. Carlos Jesús ,

D. Juan Carlos , D. Adolfo , representados por el Procurador D. Isidoro Manzanera

Vila y dirigidos por el Letrado D. Ildefonso Boto Lobo.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, en su parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "1º) Estimando en parte la demanda interpuesta por D. Nicolas , D. Romulo , Dª. María Virtudes , D. Valentín , D. Juan Carlos , D. Carlos Jesús y D. Adolfo contra Dª. Sara y D. Lázaro , condeno a los demandados a retirar a su costa, en el plazo de tres meses desde la firmeza de la sentencia, los cerramientos laterales de la terraza, compuestos de celosía de madera y ventanas de plástico, con derecho a mantener tanto la cubierta colocada como el revestimiento de madera colocado sobre el pavimento de la terraza.

2º) Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia, por la representación procesal de D. Lázaro y Dª. Sara , se preparó y posteriormente se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fundaba en la concurrencia de:

ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA.- Sostienen los recurrentes que la actividad de los demandados sobre la cubierta de la terraza, supone una auténtica mejora que en realidad fue sufragada con el peculio de los propios recurrentes, el previo tejado de Uralita existente, altamente cancerígeno, fue retirado y se sustituyó por panel de sándwich con nuevas vigas de madera, ancladas sobre los huecos preexistentes. Respecto de los laterales se han efectuado con celosías de madera con plástico, material altamente desmontable, sin obra consolidada.., con cemento anclado a pared. Se trata de una estructura absolutamente desmontable, según han puestos de manifiesto las dos peritos arquitectos que han intervenido en el procedimiento. La estructura no produce alteración de fachada en cuanto que una parte da a un patio de manzana y otra parte a un patio de luces, no linda con fachada. Interesa la desestimación íntegra de la demanda.

Al anterior recurso se opuso la mercantil demandada, al margen de otras alegaciones sostiene que se trata de alegación nueva la de que el cerramiento no da a fachada. Interesó la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señalo para vista, deliberación y votación el día 4 de octubre de 2010 en el que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituía la base fáctica de la demanda que los demandados, sobre la terraza común de de uso privativo anexa a su vivienda, aprovechando que el anterior propietario tenía sobre la cubierta del edificio una tejavana o sombrajo de Uralita, han construido una nueva habitación cerrando completamente el espacio de la cubierta, apoyándose sobre la fachada del edificio y sobre fachada de otro edificio colindante. Interesaban que se dictase sentencia por la que se declare que las obras llevadas a cabo afectan a un elemento común, y que se condene a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a la demolición a su costa de las obras ejecutadas con retirada de todos los materiales, en el plazo de TRES MESES, desde la firmeza de la sentencia, composición de las costas.

Se opusieron los demandados significando que la cubrición de la terraza ya estaba efectuada cuando adquirieron el inmueble, habiendo mejorado los que constituye el suelo de la terraza y la techumbre, retirándose la anterior de Uralita y sustituyéndola por materiales nuevos, mejorando las calidades, y que lo único añadido son sendas piezas de celosía de madera sobre dos antepechos existentes; celosía ligera y fácilmente desmontable que no altera las vistas ni la ventilación existente. Interesaba la desestimación de la demanda.

La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda en los términos consignados al primero de los antecedentes de hecho.

SEGUNDO.- Recurrida en apelación la citada resolución por la parte demandada, por la misma se ha insistido en su recurso en los mismos argumentos que ya adujo en la instancia para que se desestimara la demanda, pero las razones dadas por dicha parte no pueden conducir a la revocación de la sentencia apelada, ya que ésta es conforme a derecho y al resultado del acervo probatorio, y su fundamentación jurídica, que se asume y se hace propia, no ha sido desvirtuada por la parte recurrente.

Solo cabe abundar e insistir en que efectivamente el consentimiento dado al anterior propietario de la vivienda para cubrir en parte la terraza, aprovecha a los demandaos apelantes, y que sin duda alguna constituye una mejora respecto de la cubierta anteriormente colocada, baste para tal convencimiento el examen de las fotografías aportadas a autos, mejora predicable tanto respecto de la cubierta de la terraza, como respecto del suelo de madera colocado en la misma. Sin embargo, los cerramientos laterales ejecutados por los recurrentes exceden de la autorización que disfrutaba el anterior propietario.

La jurisprudencia en materia de elementos comunes es muy clara y no deja lugar a dudas de la protección que se dispensa a la conservación e integridad de los elementos comunes, citando al efecto la siguiente doctrina:

"Conforme establece la jurisprudencia, entre otras, en la sentencia del TS de 23 de julio de 2004 , que transcribe la STS de 16 de octubre de 1992 expone "Como bien reconoce la parte recurrente, la Ley de Propiedad Horizontal exige el acuerdo unánime de todos los copropietarios para la modificación o alteración de los elemento comunes del inmueble( artículos 11 y 16.1° ); consentimiento que esta Sala viene demandando con unanimidad de doctrina, y exigiendo que su constancia aparezca suficientemente acreditada en los autos, sin que sea, por otra parte, imprescindible la certificación del acuerdo de la junta de propietarios (medio de prueba usualmente utilizado), pero señalando siempre, que el imprescindible consentimiento se logre demostrar de un modo concluyente, admitiendo la voluntad tácita de los copropietarios, cuando mediante actos inequívocos se llega a esta conclusión( SSTS 28-4-1986 y 28-4-1992 , entre otras)"

De conformidad con el art. 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , para poder realizar la obra de cerramiento de la terraza, extralimitándose respecto de lo ya consentido por la comunidad, como elemento común que es, y alterar la configuración de la fachada, era necesario obtener el consentimiento unánime de todos los copropietarios, como así se estudia en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2002 .

A mayor abundamiento, consta al folio 51 de autos, documento aportado por la parte actora con la demanda bajo el número 13, según el cual, la demandada Sra. Sara , en carta remitida al Sr. Presidente de la Comunidad en la que se ha efectuado el cerramiento anunciaba que inmediatamente iba a "proceder a cumplir con el Acuerdo de la Junta, reponiendo la terraza/galería al estado original" siendo enteramente aplicable la doctrina de los actos propios. En efecto, es jurisprudencia reiterada que el principio de derecho de los actos propios exige:

1.- Que el acto propio que se pretende combatir haya sido adoptado o realizado con plena libertad de criterio y voluntad.

2.- Que medie un nexo causal entre el acuerdo adoptado o acto realizado y su incompatibilidad con la conducta posterior.

3.- Que dicho acto sea de los que por su carácter trascendental o por constituir convención, cause estado, esto es, defina inalterablemente la situación jurídica de su autor.

4.- Que los actos propios sean inequívocos, solemnes, claros y que expresen de manera concluyente una manifestación de voluntad encaminada a crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, de ahí que al existir una incompatibilidad entre la conducta anterior y la pretensión actual, constituya un límite al ejercicio del derecho subjetivo, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente ( SS. del T. S. de 18-1-90 , 5-3-91 , 4-6-92 , 30-12-92 , 13-4-93 , 20-5-93 , 22-11-94 , 30-10-95 y 30-9-96 , entre otras.

No desconoce este Tribunal los informes de las arquitectas aportados a autos, sin embargo, la causa de pedir de los actores se funda en la ausencia del preceptivo permiso de la Comunidad para dar lugar al cerramiento atendido el tenor del art. 7 de la L.P.H . Considera el Tribunal Supremo en Sentencia de 20-4-1993 , que las obras constituyen una modificación de los elementos comunes que precisan, a tenor del art. 7 L.P.H ., el consentimiento unánime de los comuneros. La terraza, aún siendo elemento común de uso privativo, constituye al propio tiempo tejado del piso inmediato inferior; es también elemento definidor de la configuración externa del edificio que indudablemente queda alterada por la colocación de cubrimientos. La configuración externa de un edificio -concepto más amplio que fachada- se varía también con adherencias que alteran sensiblemente su forma geométrica o volumen. Las paredes externas del edificio, aún las que delimitan el piso propio de la terraza que de él forma elemento privativo por ser un piso retranqueado, son elementos comunes del inmueble y no se pueden abrir huecos ni modificar las dimensiones de los abiertos sin contar con el consentimiento unánime de los comuneros (art. 7 L.P.H ., SS. del T.S., de 3-2-87 , 19-1-89 y 14-7-92 ). lo bien cierto es que las obras acometidas afectan a elementos comunes, y sobre tales obras se deben tener en cuenta las previsiones contenidas en el artículo 7-1º de la Ley especial, que permite a cada propietario, y por extensión al ocupante del inmueble, sin el consentimiento unánime de los demás titulares, alterar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su piso o local, pero en cuanto no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, y en lo que resulta relevante al caso, sin que pueda realizar las obras o instalaciones que se ejecutan en el resto del inmueble- entiéndase al caso presente terraza- que impliquen su alteración, como acaece en el presente supuesto. Y como prevé asimismo el artículo 397 del Código Civil en cuanto establece que ninguno de los condueños puede, sin el consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común aunque de ellas pudieran resultar ventajas para todos, puesto que, se insiste, por la afectación de elementos comunes, aún para el caso que se pretenda ventajas para todos, el artículo 397 , que es el que sería aplicable al caso, excluye cualquier tipo de actuación unilateral.

TERCERO.- De acuerdo con los artículos 394 en relación con el 398 , ambos de la LEC, se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

En aplicación de la Disposición Adicional decimoquinta, de la LOPJ , introducida por la L.O. 2.009, de 3 de noviembre, en su artículo primero apartado decimonoveno, punto nueve , procede la pérdida del depósito, debiéndose dar al mismo el destino legalmente previsto.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español.

Fallo

PRIMERO: DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por demandados D. Lázaro y Dª. Sara , representados por el Procurador D. Juan A. Rodríguez Manzaneque contra la sentencia de fecha 1 de marzo de dos mil diez dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Valencia en autos de Juicio Ordinario sobre acción declarativa, seguidos bajo el número 72/09

SEGUNDO: CONFIRMAMOS LA RESOLUCIÓN a que se contrae el presente recurso

TERCERO: IMPONEMOS las costas causadas en esta alzada a la recurrente.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9º , procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VER PERICIALES F.183 Y SS.

F. 131 Y SS, 224 Y SS

11 Y SS

F 272