Sentencia Civil Nº 528/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 758/2010 de 10 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 758/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 ARENYS DE MAR

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 848/2008

S E N T E N C I A núm. 528/2011

Ilmos. Sres.

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Dña. Maria Pilar Ledesma Ibáñez

En la ciudad de Barcelona, a diez de noviembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 848/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Arenys de Mar, a instancia de D/Dña. Claudio Y Lina quien se encontraba debidamente representado por Procurador y asistido de Letrado, actuaciones que se instaron contra D/Dña. Sacramento Y Germán , quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de D/Dña. Sacramento Y Germán contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 15 de marzo de 2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente: "FALLO:

ESTIMO la demanda de juicio ordinario promovida por DON Claudio Y DOÑA Lina , en representación de su hijo menor Marcos , representados por el Procurador de los Tribunales DON MANUEL OLIVA ROSSELL, y CONDENO A DOÑA Sacramento y DON Germán , a abonar a los demandantes la cantidad de OCHO MIL DIEZ EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS DE EURO (8010,40 EUROS), intereses legales desde el día 2 de octubre de 2008, y costas procesales.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D/Dña. Sacramento Y Germán y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado veintiseis de octubre de dos mil once.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Paulino Rico Rajo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 15 de marzo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arenys de Mar en el juicio ordinario registrado con el nº 848/2008 seguido a instancia de Don Claudio y Doña Lina , actuando en representación de su hijo menor Marcos , contra Doña Sacramento y Don Germán , sobre reclamación de cantidad, que estima la demanda con imposición de costas, interpone recurso de apelación la parte demandada en solicitud de que se "dicte Sentencia por la que, 1.- Revoque la Sentencia de instancia, desestimando la reclamación interpuesta por la representación de D. Claudio y Dña. Lina en todos sus términos. 2.- Se condene en costas a la contraria", al que se opone la parte actora.

SEGUNDO.- En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, aquí apelada, interesó del Juzgado la condena a la parte demandada, aquí apelante, al pago de la cantidad de 8.010,40 euros, por las lesiones sufridas por el menor Marcos por la mordedura de un perro de raza pastor alemán propiedad de la codemandada, el día 1 de abril de 2007, cuando lo llevaba el Sr. Germán , y, habiéndose opuesto la parte demandada, seguido el procedimiento su curso concluyó mediante sentencia estimatoria de la demanda, con imposición de costas, contra la que interpone recurso de apelación la parte demandada en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.

Alega la parte demandante, en síntesis, que " considera esta parte, dicho sea con los debidos respetos y en términos de defensa, que la sentencia de instancia establece una indemnización a cargo de mis mandantes que resulta inadecuada a los hechos sucedidos, puesto que debía haberse apreciado la culpa exclusiva de la víctima... La cantidad estipulada en virtud de la sentencia que se recurre resulta además, excesiva, para las lesiones del menor acreditadas ", con lo que el recurso no puede prosperar.

Y es que, acreditada la realidad de hecho causante de las lesiones del menor, Marcos , nacido en fecha 30 de junio de 1998, según la fecha de nacimiento que figura en la denuncia presentada ante los Mossos d'Esquadra acompañada como documento nº 1, consistente en la mordedura en la pierna derecha del mismo por parte del perro, de raza pastor alemán, propiedad de la Sra. Sacramento mientras lo llevaba el Sr. Germán , sin bozal, generador de la obligación de reparar el daño causado por animales que contempla el artículo 1.905 del Código Civil , que, como señala la jurisprudencia, se trata de una "responsabilidad objetiva que deriva de la posesión del animal; sólo se evita que surja tal obligación cuando se rompe el nexo causal por fuerza mayor o por culpa del perjudicado" ( S.T.S. de fecha 29 de mayo de 2003 ), no queda acreditado que el niño diera previamente una patada al perro, ni ello se deriva, como pretende la parte recurrente, de lo manifestado por el testigo Don Abilio , por cuanto, dicho testigo manifestó en el Juicio de Faltas que por los mismos hechos se siguió ante al Juzgado de Instrucción nº 3, según se deriva del contenido de la Sentencia que puso fin a dicho juicio dictada en fecha 29 de octubre de 2007 (doc. nº 3 de la demanda), que " el denunciat en el momento de l'incident objecte de les actuacions portava el seu gos lligat amb una Corretja d'entre un metre i un metre i vint centímetros, però sense morrió, i que quan va passar pel costat el fill menor d'edat de la denunciant en bicicleta, el gos es va girar pel darrera de la persona que el passejava i va mossegar al menor a la cama ", sin que de dicha declaración quepa siquiera presuntivamente inferir que el menor "dirigiera" patada alguna al perro, como tampoco cabe inferirlo de lo que manifestó en la prueba testifical practicada en el acto del juicio celebrado en la primera instancia en este procedimiento, según audición del CD en que quedó registrado, en la que, al ser preguntado por la ocurrencia de los hechos, dijo que el señor Germán venía con el perro atado, cogido a la derecha, y el niño bajaba con la bicicleta y al llegar a su altura, por su izquierda, el perro hizo así (haciendo un gesto) por atrás y el niño hizo así con la pierna, la sacó, y el perro la enganchó, lo que, el gesto del niño de "sacar" la pierna, como dijo el Sr. Germán en la prueba de interrogatorio de parte a preguntas de su letrada, pudo ser instintivo ante la intespectiva acometida del animal, con lo que si a ello se aúna que el propio Sr. Germán manifestó que llevaba al perro cogido con la cadena, que, no sabe cómo, notó que se le giraba y al girarse él con el perro vio que venía un niño en bicicleta y el perro hizo el gesto de ir así, el niño hizo el gesto de levantar la pierna y el perro le pegó "un bocao", con independencia sobre si el perro iba cogido o no con cadena o correa existen versiones contradictorias ya que la testigo Doña Modesta manifestó en la prueba testifical practicada en la primera instancia que vio desde el balcón de la terraza de su casa al perro suelto y oyó los gritos y que

le decían Fina, Fina, que han mordido al niño y fue ella la que lo llevó al hospital, con independencia de ello, se dice, es claro que no puede considerarse acreditada la culpa exclusiva de la víctima, cuya carga de la prueba, como hecho impeditivo o enervante de la acción ejercitada por los demandantes, le incumbía a la parte demandada, conforme al principio general sobre la carga de la prueba contenida en el artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues tanto de lo manifestado por quien en ese momento se ocupaba de la llevanza del perro como del testigo se deriva que fue el perro el que, sin haber mediado provocación alguna, atacó al menor que levantó la pierna instintivamente para protegerse de la agresión sin conseguir evitar que le mordiera el animal, causándole lesiones, por las que reclaman en su nombre sus padres.

TERCERO.- Al mostrar, seguidamente, los apelantes su discrepancia con la Sentencia recurrida con la cantidad fijada como indemnización por las lesiones y secuelas padecidas por el menor, sobre lo que aduce que la Juzgadora a quo traslada " la carga probatoria a esta parte de las secuelas que el menor Marcos pueda padecer como consecuencia del accidente ", debe tenerse en cuenta, en orden a su resolución, que obra en las actuaciones el Informe Médico Forense emitido en el referenciado Juicio de Faltas en el que se señalan 38 días de curación, de los cuales 22 días impeditivos, en el sentido de no acudir a la escuela, así como ansiedad notoria como secuela que, haciendo servir como referencia el baremo de

tráfico, la equipara a "Trastornos neuróticos. Otros trastornos neuróticos" con una intensidad leve, y como perjuicio estético dos cicatrices hipercrómicas y hipertróficas, dispuestas horizontalmente en la cara externa de la pierna derecha, de aproximadamente 1,5 cm y 3 cm "de llarg y disteses", y en la Sentencia dictada en el Juicio de Faltas, antes dicha, se dice que las lesiones "van requerir per a la seva curació, a més d'una primera assitència facultativa, de 37 dies, dels quals, durant 7 dies va estar impedit per tal de realizar les seves tasques habituals, restant-li dues cicatrius hiperpigmentades a la cara externa, terç mig, de la cama dreta, una de 2 per 0,8 cm, i l'altra de 1 per 0,5 cm".

Con independencia de la diferencia de un día en cuanto al tiempo de sanidad que obra en el Informe Médico Forense y en la Sentencia que puso fin al Juicio de Faltas, es lo cierto que los padres del menor en la prueba de interrogatorio de parte fueron contestes en manifestar que el menor tardó unas tres semanas en volver al colegio dado que las heridas no cicatrizaban, y la madre puso de manifiesto que son visibles en la actualidad, habiéndole manifestado el médico, dijo, que permanecerán, y en cuanto a la ansiedad, o trastorno neurótico, manifestada en el miedo a los perros dijeron que en la actualidad tienen perro por consejo del psicólogo, con lo que, acreditada la realidad de las lesiones, la parte actora cumplió con la carga de la prueba que a ella le incumbía en cuanto al alcance de las mismas, tanto en lo que respecta al tiempo de sanidad como en lo relativo a las secuelas en el momento de sanidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que, al no mostrar la

parte demandada, ahora apelante, su conformidad con las secuelas, haya aportado a las actuaciones o propuesto prueba alguna, como la pericial, que hubiera permitido determinar, como aduce, el estado de salud actual del menor, sin que ello suponga trasladar a la misma la carga probatoria de las secuelas, pues, conforme al principio general sobre la carga de la prueba de los hechos impeditivos o enervantes de la acción ejercitada por los actores, era a la parte demandada a la que incumbía probar que el menor no había precisado tantos días como los señalados para su curación, que no padecía secuelas ni perjuicio estético alguno o que aquella o éste era de menor entidad o alcance que los señalados en la demanda, con lo que, en definitiva, al haberse aplicado analógicamente el baremo para la indemnización por lesiones en supuestos de circulación, al no combatir la resolución recurrida más que manifestando, en esencia, que resulta " cuanto menos proco creíble que una heridas como las descritas,...,precisen 22 días de baja impeditivos y 16 días no impeditivos, llamando la atención el hecho de que ni tan siquiera se haya aportado un certificado del centro escolar.. Resulta también excesiva la valoración realizada acerca de las secuelas que se afirma sufre el menor... Con respecto al perjuicio estético,..., resulta sorprendente que se aprecie tal secuela en un niño de tan corta edad. Ya se expuso en su momento en la contestación a la demanda que con toda seguridad las cicatrices producidas han desaparecido hoy, dado el tiempo transcurrido desde el siniestro.. ", cuando queda dicho que obra en autos tanto el informe Médico Forense emitido en el Juicio de Faltas previo a este procedimiento como la Sentencia que puso fin al mismo, y, sin embargo, no consta prueba alguna que acredite que los días de sanidad fueron inferiores, ni que las secuelas no son las que se señalan en el informe Médico Forense, sin que a la apreciación de la ansiedad sea óbice que en la actualidad los padres del menor tengan un perro por habérselo así indicado, según manifestaron, el psicólogo que atiende al menor, con lo que, en definitiva, al ser facultad del juzgador de instancia escoger entre una y otra puntuación de las que se señalan en el baremo referenciado, aplicado analógicamente, y al no poder considerarse desproporcionada la indemnización fijada en

la Sentencia recurrida pues para ello no es suficiente, como pretenden los apelantes, entender que debe tenerse en cuenta los días señalados como impeditivos y no impeditivos en la Sentencia del Juicio de Faltas, que no debe olvidarse que fue absolutoria, o que debe valorarse en un punto en lugar de dos la ansiedad y, finalmente, sin prueba alguna que lo acredite, que no considerarse acreditado el perjuicio estético, procede, como se ha adelantado, la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Don Germán y Doña Sacramento contra la Sentencia dictada en fecha 15 de marzo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arenys de Mar en el juicio ordinario registrado con el nº 848/2008 seguido a instancia de Don Claudio y Doña Lina , actuando en representación de su hijo menor Marcos , contra Doña Sacramento y Don Germán , sobre reclamación de cantidad, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia, con imposición de costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Y firme que sea esta resolución, contra la cual no cabe interponer recurso ordinario alguno, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.