Sentencia Civil Nº 528/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 325/2012 de 25 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000528/2012

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Iltmos. Sres. Magistrados:

Don Bruno Arias Berrioategortua.

Doña Milagros Martinez Rionda.

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En la Ciudad de Santander a veinticinco de septiembre de dos mil doce.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 24 de 2010, (Rollo de Sala número 325 de 2012), procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Torrelavega, seguidos a instancia de D. Lorenzo y Dª. Candida contra Dª. Celestina , con intervención del Ministerio Fiscal.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Dª. Celestina , representada por el Procurador Sr. Pelayo Diaz y asistido por el Letrado Sr. Holanda Obregón; y partes apeladas: D. Lorenzo , representado por la Procuradora Sra. Díaz Gómez y asistido por el Letrado Sr. Revenga, Dª. Candida , no personada en segunda instancia y el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Bruno Arias Berrioategortua.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Torrelavega y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 23 de enero de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora doña Luisa María Díaz Gómez, en representación de don Lorenzo y doña Candida , contra doña Celestina , representada por el procurador don José Pelayo Díaz, y: A) Modifico el derecho de comunicación y visitas aprobado a favor del actor respecto a sus hijos menores de edad por la sentencia dictada el 5 de noviembre de 2008 en el juicio de divorcio nº 660/2008 en los términos especificados en el fundamento de Derecho segundo de esta resolución. B) Establezco a favor de doña Candida el derecho a tener en su compañía a sus nietos Raúl y Florinda todos los jueves, desde el término de la jornada escolar hasta las 20 horas, debiendo entregarlos en el domicilio materno. Cada parte abonará sus costas'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la parte demandada interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo, se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se ha deliberado y fallado el recurso el día señalado, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto de este recurso el régimen de visitas establecido a favor de la abuela materna Dª Candida respecto de sus nietos Raúl y Florinda .

El primer motivo del recurso formulado por la madre de los menores consiste en denunciar la inadecuación del procedimiento. A este motivo, y a todos los del recurso, se oponen conjuntamente la abuela y el padre, así como el Ministerio Fiscal.

No se aprecia inadecuación de procedimiento. Con independencia de la literalidad del art. 775 LEC que limita la legitimación al Ministerio Fiscal (en su caso) y a los cónyuges para instar la modificación de medidas definitivas previamente establecidas, esa norma debe ponerse -como acertadamente hace el juez a quo- en relación con el art. 770 que regula el procedimiento en el que contradictoriamente se han de establecerlas medidas definitivas susceptibles de modificación ulterior si cambian las circunstancias.

En suma, el art. 775 LEC regula un procedimiento que es incidente de otro principal, regulado éste en el 770, careciendo de sentido limitar la legitimación que los abuelos tienen para intervenir en el procedimiento principal, cuando pretenden hacerlo en el incidente posterior.

SEGUNDO: La parte apelante sostiene la inaplicabilidad de los arts. 94 y 160 CC , relativos al derecho de comunicación y visita de los abuelos, alegando para ello que no existe la oposición a la que se refiere el mencionado art. 160.

El motivo no se comparte porque la oposición a la que se supedita el deber de resolución del juez en torno a ese derecho de los abuelos, parientes y allegados, no es una oposición en abstracto sino una oposición al momento y condiciones concretas en que la visita y comunicación ha de tener lugar.

Desde este punto de vista es evidente que el recurso de la Sra. Celestina revela que ésta se opone a que su madre y abuela de los niños les tenga en su compañía los jueves en el horario indicado en la sentencia recurrida.

TERCERO: Por último, en el recurso se combaten las concretas condiciones de la visita intersemanal fijada a favor de Dª Candida , considerando que la misma es excesiva.

El motivo tampoco se comparte porque con independencia de las desavenencias que pueda haber entre madre e hija actualmente, lo cierto es que los niños han tenido y continúan, con la anuencia de sus propios progenitores cotitulares de la patria potestad, teniendo una intensa relación con su abuela materna y con su núcleo familiar, no alcanzando este tribunal a comprender en qué puede perjudicar a Raúl y Florinda conservarla.

CUARTO: La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas del mismo a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Celestina contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Torrelavega, la que debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes, con imposición de costas a la parte apelante.

Esta Sentencia no es firme y contra ella caben los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal, para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Una vez sea firme la presente resolución, con testimonio de la misma devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.