Sentencia Civil Nº 528/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 586/2012 de 07 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 586/12

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 13/11

PONENTE: SR. JOSÉ REQUENA PAREDES

S E N T E N C I A N º 528

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la Ciudad de Granada, a 7 de diciembre de 2012.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 586/12- los autos de Juicio Ordinario nº 13/11, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Grnaada, seguidos en virtud de demanda de D. Mauricio representado por la procuradora Dña. Rocío Sánchez Sánchez y defendido por la letrada Dña. Teresa del Pilar Rivas del Valle contra 'Comárex Desarrollos, S.L.' representado por el procurador D. Juan Antonio Montenegro Rubio y defendido por por la letrada Dña. Concepción Cuesta Cervilla.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 6 de julio de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando totalmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Sánchez Sánchez en nombre y representación de Mauricio contra Comárex Desarrollos, comparecida en el presente procedimiento, debo de declarar como declaro la nulidad del contrato suscrito entre las partes del presente procedimiento en fecha 5 de julio de 2007 y, en consecuencia, debo de condenar y condeno a la citada demandada a estar y pasar por la anterior declaración y condenándole a abonar a la parte actora la cantidad de 62.193'84 € importe del precio pagado por el inmueble, así como el 5 % de dicha cantidad en concepto cláusula penal y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada de las causadas a la parte actora por la tramitación del presente procedimiento.

La cantidad a cuyo pago se condena a la parte demandada generará a favor del actor un interés igual al legal del dinero desde el momento de pago de las cantidades que realiza la actora hasta la fecha de la presente resolución y un interés igual al legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente sentencia hasta el completo pago de la cantidad a la que la parte actora resulta condenada.'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, oponiéndose la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 15 de octubre de 2012, y formado el rollo se señaló día para votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ REQUENA PAREDES.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda declarando resulto el contrato privado de compraventa por el que el actor, como comprador, había adquirido, sobre plano o en construcción, una vivienda con plaza de cochera y trastero a la promotora demandada por un precio total de 414.625 € (IVA incluido), dentro de una promoción de 116 viviendas en el Edificio 'Latitud', Bloque 1º, Escalera 3, 2ºC, y aparcamiento en sótano nº 3 y trastero nº 144, de la localidad de Armilla (Granada), dentro del complejo inmobiliario 'Parque de la Salud'. El tiempo estimado de finalización de la vivienda, incluido el de gracia de cuatro meses, era a final de enero de 2010. La certificación final de obra se expidió el 3 de junio de 2010 y solicitada la licencia de primera ocupación el 5 de junio de 2010 no se concedió hasta el 27 de abril de 2011. El actor acumulaba a la acción de resolución la de reclamación de las cantidades entregadas a cuenta, 62.193'84 €, con una indemnización por demora del 5 %, lo que hacía un total de 65.303'53 €.

Frente a la decisión de instancia se alza la demandada reiterando en lo esencial, y con excepción del pronunciamiento sobre costas, los débiles motivos de oposición que ya hizo valer al contestar a la misma y que se sintetizan en expresar que el retraso reprochado no es grave ni imputable a la promotora sino tanto a la constructora con la que, por sus problemas económicos, hubo que resolver el contrato entrando aquella, finalmente, en concurso de acreedores, como también al Ayuntamiento de la localidad en la tramitación y otorgamiento de la licencia de ocupación por falta de terminación de las obras de urbanización e infraestructuras de este plan parcial que, a su vez, condicionaron los trabajos de electricidad y alumbrado. Argumentación impugnatoria acompañada de la censura de error en la valoración de la prueba y en la interpretación de la cláusula séptima del contrato en orden a los plazos de ejecución de obra y de entrega de la vivienda.

Ninguno de los motivos puede prosperar. Esta misma Sección ya resolvió, en sentencia de 21 de septiembre de 2012 (Rollo nº 325/2012 ), idéntica pretensión resolutoria e indemnizatoria derivada de otro contrato de compraventa de vivienda programada en la misma promoción urbanística y donde la ahora apelante vino a alegar idéntica oposición de fondo. Así pues, la respuesta ahora ha de ser prácticamente igual.

SEGUNDO.- Este mismo Tribunal de apelación se ha pronunciado ya en numerosas ocasiones, entre las últimas en nuestras sentencias de 21 de junio , 22 de octubre , 12 de noviembre y 3 de diciembre de 2010 , 11 y 18 de febrero , 15 y 20 de abril , 12 de mayo , 17 de junio y 15 de julio de 2011 , y 2 de marzo , 2 de mayo y 29 de junio de 2012 , sobre conflictos similares en orden a la demora en los plazos de entrega de viviendas adquiridas en procesos de construcción y a las vicisitudes relativas en las causas de exoneración de ese incumplimiento por razones de fuerza mayor, como las contempladas en la propia letra del contrato. Así, decíamos en esas sentencias, con cita en la STS de 14 de noviembre de 1998 , que 'el vendedor no es árbitro de cumplir un contrato cuando le convenga o interese o pueda, ..., incumpliendo los plazos contractuales;...

Así las cosas -continuaba diciendo esta Sentencia del Alto Tribunal en referencia a un caso concreto de retraso de año y medio en la entrega de la vivienda -, el incumplimiento de la recurrida es patente y notorio, ...,'añadiendo que ' La conducta del comprador no tiene en modo alguno por qué ser la de aquietamiento a esa situación.'.

También hemos señalado con reiteración que fuera de los supuestos de mero retraso no excesivo o grave y en aquellos en que el contrato ya prevé la posibilidad de retraso e incluso se acepta de antemano esa eventualidad por el comprador a costa de percibir, como cláusula penal, una indemnización preestablecida por días o por meses de demora (vid, por todas, STS de 29 de septiembre de 2006 ), la resolución contractual será procedente, desde luego, cuando, como aquí ocurrió, se pacte el incumplimiento del plazo de entrega como cláusula resolutoria expresa y, también, fuera de estos supuestos cuando el vendedor incurra en un retraso excesivo e injustificado en el cumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda que incida en la economía del contrato, frustre la aspiraciones del comprador y revele el incumplimiento propio (vid STS de 21 de febrero de 2007 ) pues, la entrega de la vivienda en el plazo pactado constituye, en la compraventa que nos ocupa, una obligación contractual esencial de la parte vendedora (por todas, STS de 10 de diciembre de 2009 ), tal y como se desprende del contenido de la Ley 57/68 que atribuye a tal incumplimiento efectos resolutorios, teniendo en cuenta, a su vez, que los contratos de compraventa de viviendas en construcción reflejan, necesariamente, con toda claridad la fecha de entrega y así lo exige el R.D. 515/89, de 21 de abril (art. 5.5 ).

TERCERO.-Se está, pues, ante una causa de resolución clara y procedente, como única respuesta adecuada a un incumplimiento patente en los plazos, tanto de edificación como de entrega contractualmente previstos.

La finalización de la obra se preveía para el 30 de septiembre de 2009, con un margen de otros cuatro meses (30 de enero) y, sin embargo, se demoró otros cuatro meses más al firmarse el 3 de junio de 2010 la certificación de final de obra, y el plazo de entrega, al que las partes, ya dijimos, dieron naturaleza de causa de resolución expresa y automática con solo demorarse el mismo, como aquí ocurrió, y volvió a incumplirse, por más que la promotora se reservara y quisiera quedar a cubierto de esta contingencia señalando como inicio del plazo de entrega el de dos meses a contar a partir de la concesión de la licencia de primera ocupación, que se dio transcurridos casi diez meses de aquel final de obra, y cuando los requerimientos resolutorios ya se habían realizado ocho meses antes y la demanda que ahora nos ocupa estaba ya interpuesta, como expresión de una voluntad resolutoria firme y objetivamente constatable e inequívocamente expresada ya en dos ocasiones anteriores y de manera fehaciente por lo que la hemos de sancionar como justificada y amparable en derecho pese a la resistencia de la promotora por aceptarla.

En este sentido, decíamos a nuestra sentencia de 12 de noviembre de 2010 , que este criterio, de retraso excesivo e injustificado, frustrando las aspiraciones del comprador y el fin económico del contrato, es el que también sigue nuestro Tribunal Supremo, en su Sentencia de 15 de noviembre de 1999 , cuando interpreta, en el vínculo contractual comprador-avalista, la opción de la resolución contractual por la propia devolución de las cantidades, según dice y ordena la Ley 57/1968, en 'situaciones de retraso intenso determinante de entrega notoriamente tardía'. Y en la misma línea se pronunciaba, incluso con mayor objetividad y abstracción causal, la STS de 26 de septiembre de 2002 , donde, aplicando tanto el artículo 3 de la Ley 57/1968 como el artículo 7 de dicho texto legal , y recordando expresamente que 'los derechos que la presente Ley otorga a los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables', que la no entrega de la vivienda en la fecha prevista sin que el vendedor pusiera en conocimiento de los compradores la causa del retraso (lo que no es el caso de autos), es motivo para la resolución, acogiendo la acción resolutoria, que con todo acierto aprecia la sentencia recurrida.

Es más, como decíamos en nuestra Sentencia de 21 de septiembre de 2012 respecto a idéntico incumplimiento por tratarse de la misma promoción, edificio e idéntico contrato, la indeterminación del mismo en cuanto difiere la entrega a partir de que la promotora recurrente obtuviera la licencia de ocupación, no solo burla el espíritu de la cláusula resolutoria, sino que lo hace nulo al dejar el cumplimiento de esta obligación a la sola voluntad del vendedor vaciando de contenido el derecho del comprador de optar por resolver el contrato en caso de retraso en la entrega del inmueble. Cláusula oscura que faculta a los Tribunales a interpretarlos en el sentido que aprecia la sentencia recurrida y que, lejos de lo que de nuevo se viene a sostener, no encuentra causa de exoneración ni en la fuerza mayor ni en la más genérica de 'demora por causas no imputables a la vendedora'.

Esa causa de exención, que el recurrente reprocha a la sentencia que no haya sido aceptada, parte, por un lado, de acusar de incumplimiento, no se sabe con qué alcance, a la constructora, de cuyo volumen de negocio e implantación en el mercado se dice que no cabía esperar sus dificultades económicas que le abocaron, año y medio después, a solicitar el concurso de acreedores. Pues bien, a la vista de las actuaciones podríamos zanjar la cuestión señalando que no consta que la promotora hiciera pago efectivo de la obra de ejecución al tiempo de presentarse las certificaciones y que las mismas dificultades económicas debía tener la recurrente cuando al tiempo de la resolución (junio de 2009) demora en pago de la obra realizada de la última certificación (mayo) y los ajustes pendientes hasta mediados de septiembre y no se alude en la misma a penalización alguna por razón de la demora que atribuye a la contratista, e incluso dentro del período de ejecución y pese a haberse exigido a la nueva constructora su conclusión para final de enero de 2010, tal como se pactaba en el contrato, en abril de 2010 los problemas de financiación de la propia recurrente determinaron la venta de la promoción a otra empresa del grupo, por lo que la excusa, desplazando la responsabilidad y razón de la demora a la inicial contratista, con dilación de tres meses y medio en contratar a otra, para la conclusión de un proyecto en el que, a la fecha inicial de conclusión aún faltaban obras por valor de casi dos millones de euros, no es tan lineal ni justificable a como lo apunta la recurrente en su afán de evitar una resolución por causa expresamente pactada, que le es, además, claramente imputable y así lo señalaba ya la sentencia precedente de 21 de septiembre, tantas veces reseñada, con cita en la también sentencia de esta misma Sección Tercera de 8 de junio de 2012 , al señalar que 'no puede escudarse la vendedora en el incumplimiento atribuido a terceros, elegidos por ella, cuando, sin esperar a la conclusión de las obras, recibe entregas a cuenta de los compradores, sin aguardar a su terminación. Resulta evidente que en esta situación, el concurso del tercero al que encomendó la realización de las obras no puede estimarse suceso inevitable o imprevisible, es mas ni a él puede imputarse tampoco, por sí solo, de acuerdo con la normativa concursal, la no terminación de las obras. Desde luego lo que resulta inadmisible es que los supuestos incumplimientos acaecidos dentro del proceso de construcción, por las personas elegidas por la recurrente-promotora, repercuta en perjuicio de los compradores del inmueble, absolutamente ajenos y al margen del proceso de edificación, rechazando en definitiva que en ese contexto pueda estimarse también que la no terminación por terceros de las obras de urbanización, necesarias para satisfacer la obligación de entrega de la vendedora, suponga en este caso enfrentarnos ante un suceso imprevisible, inevitable, o constitutivo de fuerza mayor.

En todo caso, en el propio contrato la parte vendedora fijó a su favor un margen de tolerancia de cuatro meses para poder solventar las incidencias propias de este tipo de actividad, plazo que entendió suficiente para resolver los posibles problemas, entre ellos, los derivados de los cambios en la empresa constructora y no consta en el procedimiento que desde la firma del contrato privado de compraventa hubiera llevado a cabo alguna actividad tendente a conocer el estado de la urbanización de la zona cuya terminación, era requisito necesario para poder entregar de forma efectiva los inmuebles que estaba construyendo.

CUARTO.-Esto, ni la fuerza mayor ni la falta de imputabilidad hacia este recurrente como razón del incumplimiento en los plazos de ejecución y entrega, permite la liberación obligacional de la promotora de toda responsabilidad que, en palabras de la STS de 14 de noviembre de 1998 , 'no procederá cuando lo ocurrido como causa invocada acontezca en el círculo de su actividad empresarial, sujeta a su control, no externo ni imprevisible o inevitable.'. Menos aún, con cita en la SAP de Sevilla (Sec. 6ª) de 22 de noviembre de 2011 , 'puede[la promotora] trasladar a los compradores circunstancias que entran de lleno en lo que es su ámbito de actuación profesional. Cada contratante tiene una esfera de riesgo, y al igual que el comprador no puede pretender desprenderse de toda responsabilidad por las circunstancias personales, familiares o profesionales sobrevenidas que le dificulten o impidan pagar el precio aplazado del inmueble, haciendo recaer las consecuencias desfavorables de tal impago en el vendedor, tampoco puede el vendedor de una cosa futura hacer recaer sobre el comprador las consecuencias de su desacertada decisión empresarial de iniciar la promoción sin tener resuelto el suministro de agua[en nuestro caso de electricidad] o su falta de gestiones con los demás promotores de viviendas en la zona y las administraciones y empresas públicas implicadas adecuadas para que el tema quede resuelto, pretendiendo así desplazar el riesgo de su actividad profesional en perjuicio de quienes, como los compradores, ninguna intervención han tenido en la adopción de las decisiones empresariales.'

Circunstancias todas ellas que determinan la desestimación del recurso, tanto en relación a los avatares y demoras en la conclusión del edificio como en el otorgamiento de la licencia, pues ese retraso desde la solicitud (julio de 2010) hasta la concesión (abril de 2009) por circunstancias, como antes se apuntó, en ningún caso cabe encuadrar dentro de lo imprevisible cuando prácticamente nada se ha explicado en las actuaciones en orden a unas exigencias por parte de Endesa extraordinarias o imprevisibles y menos aún sobre la imposibilidad de evitarlo, ni de cerciorarse previamente ante las administraciones competentes de las dificultades surgidas con posterioridad que condicionaron el retraso en una licencia que llegó transcurrido más de un año de la fecha prevista razonablemente, como máxima para poder escriturar, lo que lleva a rechazar la causa de irresponsabilidad sostenida y a confirmar la sentencia que, al apreciar causa bastante de resolución por causa objetiva y contractualmente pactada, es plenamente ajustada a derecho al caer dentro de los riesgos de todo proceso urbanístico que no le corresponde soportar a la parte compradora y así lo expresamos también en nuestra sentencia de 2 de mayo de 2012 , citando la SAP de Valencia (Sección 7ª) de 4 de julio de 2011 y SAP de Sevilla (Sección 5ª) de 16 de septiembre de 2011 , ambas por incumplimiento en la instalación (acometidas) de baja tensión en las obras de electrificación de Polígonos industriales con parcelas para la venta y aquí de un Parque tecnológico con viviendas cuyo correcto suministro y disponibilidad incidía en la ideoneidad funcional y habitabilidad de las mismos, por más que se certificara la obra como finalizada correctamente.

QUINTO.-El último motivo del recurso, cuya respuesta podría eludirse por su propia inconsistencia argumental, pretende la liberación de las costas impuestas ante lo que, aprovechando un simple error de redacción, trata la parte de sacar ventaja para acusar de incongruencia 'extra petita'una decisión de resolución contractual calificada por error de nulidad, lo que constituye incongruencia interna sin virtualidad para evitar unas costas que no solo son claramente procedentes y no vulneran el art. 394 de la LEC , sino que, como señalaba la STS de 10 de diciembre de 2012 , constituye 'una cuestión que está bajo normas imperativas. El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es de derecho cogente y,... el órgano jurisdiccional debe, en todo caso, aplicar la norma'.

Y por lo que antecede,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por 'Comarex Desarrollos, S.L.' contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Granada en Juicio Ordinario nº 586/12, de fecha 6 de julio de 2012, que se confirma con imposición a la apelante de las costas de este recurso y pérdida del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.