Sentencia Civil Nº 528/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 183/2012 de 21 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00528/2012

J. Yecla nº Uno

Ordinario 65/2011

S E N T E N C I A nº 528/2012

Ilmos Sres.

D. Fernando López del Amo González

Presidente

Dª. María Pilar Alonso Saura

D. Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En Murcia, a veintiuno de noviembre de dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación la SECCION PRIMERA de esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 65/2011 , que en primera instancia se han seguido en el Juzgado civil de Yecla nº Uno , entre las partes: como actora "Colchones Europa, S.L." , representada por el Procurador Sr/a. Aledo Martínez y defendida por el Letrado Sr/a. Carrillo Fernández, y como demandada Banco Santander, S.A. , representada por el Procurador Sr/a. Azorín García y defendida por el Letrado Sr/a. Benito Sancho.

En esta alzada actúa como apelante "Colchones Europa, S.L.", personándose por el Procurador Sr/a Salmerón Buitrago, y como apelada Banco Santander, S.A., personándose por el Procurador Sr/a Albacete Manresa. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando López del Amo González, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Instancia citado, con fecha 28 de noviembre de 2011 dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así:" FALLO : Que DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador D. Fernando Alonso Martínez en la representación que ostenta, y en consecuencia, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a BANCO SANTANDER, S.A. de las pretensiones ejercitadas contra ella.

La demandante deberá pagar las costas procesales causadas en esta instancia".

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por "Colchones Europa, S.L." basándolo en síntesis en que se estimara la demanda.

Admitido a trámite el recurso se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

TERCERO .- Por el Juzgado se remitieron los autos originales, compuestos de 558 folios, a esta Audiencia en la que se formó el oportuno Rollo183/2012 por la Sección Primera; por medio del correspondiente proveído se acordó traer los autos a la vista para dictar sentencia, señalándose para la celebración de la deliberación y fallo el día 19 de noviembre de 2.012.

CUARTO .- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La mercantil "Colchones Europa, S.L." formuló demanda contra Banco Santander, S.A. para que se declarará la nulidad del contrato de derivado financiero "Swap ligado a inflación", celebrado en fecha 10 de julio de 2008 entre ambas partes, y se condenará a la entidad bancaria a restituirle el importe de las liquidaciones que haya percibido en base a dicho contrato con los intereses, comisiones y gastos que haya cargado o que se puedan cargar en la cuenta corriente de la actora, con los intereses legales desde la fecha de abono, pudiendo compensar las partes sus respectivos créditos; subsidiariamente que se declare resuelto dicho contrato por imposibilidad sobrevenida de alcanzar el fin perseguido con el concierto contractual, debiendo las partes devolverse recíprocamente lo que hubieran percibido en virtud de dichos contratos; o subsidiariamente que se declare la cancelación anticipada del mismo desde su celebración o desde la interposición de la demanda, teniendo por no puesto el pacto de cancelación a precios de mercado.

La sentencia de instancia rechazó la demanda al considerar que el Banco demandado ofreció a la actora suficiente información sobre el contenido del contrato de permuta financiera y de sus consecuencias, excluyendo por tanto el pretendido vicio del consentimiento que pudiera conllevar la nulidad del contrato de 10 de julio de 2008 suscrito entre las partes, razón por la cual la mercantil actora ha interpuesto recurso de apelación solicitando la revocación de la misma a fin de que se estime la demanda.

SEGUNDO .- En reiteradas sentencias dictadas por esta Audiencia se ha estimado la demanda y declarado la nulidad de este tipo de contratos de permuta de tipos de interés (en la terminología anglosajona swap), siendo la más reciente la de la Sección Cuarta de 11 de octubre de 2012 en la que se hace eco también de las sentencias de las Audiencias Provinciales de Burgos, Sección 3ª de 3 de diciembre de 2010 y la de Asturias, Sección 5ª, de 27 de enero del mismo año .

Conforme a dichas resoluciones "los clientes" intentan conseguir una cobertura financiera frente a las fluctuaciones de los mercados financieros; firmando un contrato con obligaciones sinalagmáticas que debe estar presidido por el derecho de la información exigido por la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, reformada por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente, y reiteraba en su artículo 79 bis el deber de diligencia y transparencia del prestador del servicio de modo que debía explicarse claramente sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero de modo que permitiera al cliente tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa; insistiendo igualmente el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, en aquel deber de información, tanto en fase precontractual como contractual en sus artículos 60 a 64 ; y ello con la finalidad de que el cliente no pueda verse sorprendido con situaciones imprevistas para él y sobre las que no ha sido advertido. Dicha normativa y la interpretación de los tribunales hacen recaer sobre el Banco la carga procesal de acreditar que cumplió de una forma efectiva y adecuada con aquel deber de información al cliente.

Para declarar la nulidad del contrato por vicio del consentimiento se precisa que éste quede invalidado por un error que sea sustancial o esencial sobre las condiciones que hubieran dado motivo a su celebración; no pudiendo ser atribuible al que lo sufre cuando emplea la diligencia media según la condición de las personas y las exigencia de la buena fe; debiendo evitarse que el resultado de la aplicación de los pactos conlleven un perjuicio desproporcionado para el cliente que no respete el equilibrio de las prestaciones.

En términos similares se ha pronunciado también la Sección Quinta de esta Audiencia en sentencia de 1 de abril de 2011 al partir de la condición de contratos de adhesión y que exige que el destinatario conozca de forma clara los riesgos inherentes a dicho producto financiero, sin que quede cumplido ese deber de información con la mera advertencia del riesgo de la operación; ese deber de información es más fácil de prestar dada la estructura organizativa de que dispone el banco para poder intuir la evolución de los mercados.

Esta Sala se ha pronunciado igualmente sobre la nulidad de estos contratos en parecidos términos cuando no prestan la adecuada información y vician el consentimiento en resoluciones de fecha 11 de julio y 21 de noviembre de 2011, 18 de mayo, 14 y 27 de septiembre de 2012, concluyendo todas ellas en la falta de información suficiente para el cliente, de modo que el consentimiento prestado a la hora de formalizar los contratos de permuta financiera llegó a estar viciado y por ello existían motivos para declarar nulos aquellos contratos.

TERCERO .- En el presente caso, esta Sala discrepa de la conclusión alcanzada por el Juez de Instancia dado que, reconociendo el mayor conocimiento que pudiera tener el Sr. Marcial sobre los Swaps al haber contratado otros dos en los años 2006 y 2007, ello no relevaba al banco de explicar claramente el riesgo de la aparición de una inflación inferior al 3Ž6% establecida como límite, así como de las perniciosas consecuencias económicas de una resolución anticipada que pudiera solicitar el cliente a la vista de la evolución de aquella inflación.

No se considera suficiente referencia a la remisión al "precio de mercado" que pudiera suponer un coste para el cliente, dado que el contrato que se pretende anular no venía referido al "tipo de interés" como eran los concertados con anterioridad, sino "ligado a la inflación".

Que la mercantil actora no fue convenientemente informada sobre la tendencia de los mercados se deduce del hecho de que, a los 6 meses del contrato, ya se había iniciado un descenso de la inflación que hacía inviable económicamente la firma del contrato entre las partes tendentes que pretendía conseguir un coste financiero estable y cuyo descenso conllevaba una elevada sanción económica por la resolución anticipada al calcular la liquidación sobre los cinco años que duraba el contrato; no debiendo olvidarse que los bancos suelen tener conocimiento en tan corto período de tiempo de la tendencia que iba a seguir la inflación al disponer de una organización que le permite disponer de mejores medios de previsión.

NO se comparte la tesis de la entidad demandada de que explicó suficientemente a la actora los riesgos de una bajada de la inflación y el alcance de la liquidación resultante por la cancelación anticipada cuando ninguna de las personas del banco (el Sr. Carlos José o el Sr. Balbino ) sabían cómo se efectuaban dichas liquidaciones al sostener en el juicio que ellos lo mandaban a la Central y ésta las calculaba; si ellos no podían saber el alcance de una deflacción menos puede exigirse su conocimiento a quien es gerente de la mercantil actora, por mucho que éste sea licenciado en economía; sin que los precedentes contratos concertados entre las partes impliquen el conocimiento de los riesgos que la empresa asumía dado que aquéllos se basaban en los tipos de interés y éste en un determinado nivel de inflación.

No se ha demostrado suficiente la información sobre los riesgos cuando se preveía una liquidación de 34.800 euros en un escenario más negativo y luego la misma alcanzó la suma de 112.795Ž29 euros, quedando sin contenido el "flujo de pagos" que debía existir en las partes, al reducirse sólo a pagos realizados exclusivamente por el cliente; no siendo lógico que se hubiera advertido al cliente de las adversas consecuencias de una cancelación anticipada dado el importante alcance de la misma que el propio banco concretó en la cantidad de un millón de euros.

Incumplida pues el deber de información en los términos fijados en la Ley de Mercado de Valores, debe admitirse el recurso de apelación y decretar la nulidad del contrato suscrito entre las partes objeto de esta litis al apreciar que la deficiente información de los riesgos posibles tiene la entidad suficiente para invalidar el consentimiento prestado por la actora.

CUARTO .- Consecuencia de declarar dicha nulidad del contrato de permuta financiera es que las partes deben restituirse recíprocamente las liquidaciones efectuadas hasta le fecha en virtud de dicho contrato con los intereses legales conforme al artículo 1303 del Código Civil , sin que sea preciso entrar a conocer sobre el resto de los petitum solicitados de forma subsidiaria.

QUINTO.- Las costas de la instancia se imponen a la entidad de crédito, sin hacer pronunciamiento sobre las devengadas en esta alzada conforme al artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados en la sentencia recurrida y demás de general aplicación.

En nombre de S.M. El Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de "Colchones Europa, S.L." contra la sentencia dictada el 28 de noviembre de 2011 en el Juicio Ordinario Civil inicialmente reseñado, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y en su lugar dictamos otra por la que DECLARAMOS la nulidad del contrato de permuta financiera ligado a inflación firmado el 10 de julio de 2008, debiendo las partes restituirse recíprocamente las liquidaciones efectuadas hasta le fecha en virtud de dicho contrato con los intereses legales correspondientes, imponiendo las costas de la instancia a la parte actora, sin hacer pronunciamiento sobre las devengadas en esta alzada.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso ordinario en atención a la cuantía; debiendo, en su caso, acreditar para su admisión haber constituido en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano el depósito recogido en la L.O. 1/2009.

Remítanse los autos principales, con testimonio de la presente resolución, al Juzgado de origen para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.