Sentencia Civil Nº 528/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 950/2011 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00528/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0005740 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 950 /2011

t6

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS 1029 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 29 de MADRID

De:

Procurador:

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a 28 de junio de dos mil trece.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 1029/10 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandante Don Feliciano , representado por la Procuradora Doña Paloma Valles Tormo.

De la otra, como apelante-demandada Doña Rosa , representada por la Procuradora Doña Adela Gilsanz Madroño.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 29 de marzo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que, estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de D. Feliciano contra Dª Rosa de modificación de medidas procede modificar la pensión compensatoria establecida en la sentencia de divorcio dictada el 7 de abril de 1999 en el sentido de que se fija en 500 euros desde la fecha de interposición de la demanda en la misma forma y condiciones establecidas en la anterior resolución.

No se hace expreso pronunciamiento en costas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiendo en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de ambas partes sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso practicándose con posterioridad las diligencias finales acordadas.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución dando lugar a las peticiones de la demanda relativas a la extinción de la pensión compensatoria y alega entre otras razones que la ex esposa no ha trabajado y refiere que los ingresos recibidos por la nueva situación es de unos 2224,54 euros y recuerda que los cónyuges contraen matrimonio en 1970 separándose de hecho en 1999 abonando el interesado una cantidad que continuó hasta septiembre de 2010. Pone de manifiesto que tiene 70 años , es jubilado, y recuerda que durante estos 17 años se ha producido una alteración sustancial en la vida y medios del Sr. Feliciano en detrimento económico y social del mismo. Refiere que la demandada ni siquiera se ha inscrito en ninguna oficina pública y significa que la disminución de los ingresos supone un 76,46 % por lo que la cifra sería 332,64 euros, reiterando en conclusión la extinción de la pensión .

Por su parte Doña Rosa pide que se declare la nulidad por incongruencia y en su caso se desestime la modificación y alega entre otras consideraciones que esta medida no ha sido pedida y por ello es nula y destaca que ninguno de los requisitos establecidos por la jurisprudencia cumple la solicitud de la modificación de la pensión establecida en su día de mutuo acuerdo a favor de la apelada y señala que el actor cuenta con 70 años de edad y una salud que le ha permitido trabajar para la SS y sociedades médicas .

Se presenta oposición.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada el mantenimiento de la pensión compensatoria.

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 100 y 101 'in fine' del C.C ., en lo que concierne a la pensión compensatoria, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial.

Y es lo cierto que existen cambios esenciales, - ya admitidos en la sentencia apelada y en esos mismo términos- transcurridos más de 10 años desde aquel entonces, cuando en sentencia del año 1999 se acuerda por CR una pensión de 175.000 pts.. a favor de la ahora apelante, quien en el acto de la vista oral indicó que con 52 años, el tenía una doble vida y explica que se separaron teniendo ella 59 años contestando a nuevas preguntas que no recuerda lo que recibió ella del piso. Afirma que ella vivió siempre sola y relata que cuidan de ella , aclarando que vive con su hija. Manifiesta que ella y su hija compraron una casa a medidas y señala que no le daban a ella un crédito señalando que la casa que compró valía unos 800.000 y respecto de su situación física manifiesta que tiene dos clavos en los pies y aclara que tenía una artrosis deformante y que su movilidad es limitadísima.

Tal es el relato de quien ahora recurre respecto de los antecedentes del caso y con relación a su propia situación personal.

Por lo que respecta al ahora apelante se reseñan en el año 2009 unos ingresos íntegros procedentes del rendimiento del trabajo de 116348,20 euros e ingresos íntegros derivadas de actividades económicas de 45340,29 euros incorporándose también la comunicación de la TGSS que acredita con posterioridad un importe mensual de la pensión de jubilación del interesado , para el año 2011 de 2747,70 euros.

Es claro el descenso notable de ingresos del demandante , quien en todo caso además de su actividad en la sanidad pública formaba parte del cuadro médico de sociedades sanitarias , cuyo cese o fin de la relación laboral no se ha probado de forma cabal y rigurosa en los términos del artículo 217 de la LEC .., siendo así que el propio demandante en la relación de gastos fijos que dice acreditar reseña también el pago mensual de la hipoteca consultorio médico del demandante , folio 42 de los autos, incorporándose como diligencia final el resultado de las entidades Adeslas, Asisa e Ibermedic que informan sobre los ingresos del recurrente en el año 2011.

Se acredita por lo tanto que el recurrente tenia otros ingresos además de los derivados de su actividad en el Hospital de la SS.. de Móstoles como médico cirujano y respecto de los nuevos gastos procedentes de su ulterior relación sentimental y del nacimiento de los dos hijos hay que señalar que en primer lugar no se trata de hechos nuevos por cuanto ambos nacieron ya en los años 2003 y 2006 y por lo demás , por si solos el nacimiento de nuevos descendientes no suponen un hecho modificativo sustancial, de los que enumera la norma, máxime cuando como en este caso se desconocen los ingresos de su madre quien cuenta con 39 años de edad al haber nacido el 16 de septiembre de 1972 , todo lo cual impide acoger la pretensión del recurrente debiendo no obstante incrementar el importe establecido en la primera instancia sin que por otra parte pueda entenderse que el mero transcurso del tiempo implique una causa extintiva de la pensión al no haberse acreditado que las circunstancias de la demandada beneficiaria de la prestación hubieran sido modificadas, no siendo por otra parte tampoco motivo de extinción el reparto de los bienes gananciales , hecho ocurrido en el año 1999, al haber obedecido todo ello a la libre voluntad de los interesados en los términos del artículo 1255 del CC y habiéndose probado conforme al 217 de la LEC ., las remuneraciones del recurrente .

Procede en consecuencia desestimar los motivos de apelación del apelante, y en concreto la pretensión de declarar nulo lo actuado por cuanto no se cumplen las condiciones del artículo 238 y ss.., de la LOPJ entendiendo no existe infracción del artículo 218 de la LEC .., al regular la incongruencia - concediendo menos de lo pedido- por cuanto en el propio recurso de apelación ya se argumenta que en aplicación del % de disminución de ingresos resulta que la pensión debería ser 332,64 euros, lo que en cualquier caso subsana la eventual omisión irregular de la pretensión, siendo por lo tanto procedente revocar la sentencia en lo tocante a la cuantía fijando al efecto 600 euros de pensión compensatoria, y sin incluir sin embargo la medida relativa a la fecha de los efectos de la disminución de la pensión por cuanto si bien el hecho causante de la modificación se produce en octubre de 2010, tal pretensión no se formula así en el escrito rector del procedimiento todo lo cual determina en este punto que se revoque tal extremo en el sentido de disponer que los efectos de tal modificación se producen desde la sentencia de primera instancia, al no existir razones para la retroacción, en aplicación todo ello de las exigencias del principio de justicia rogada.

Se revoca por lo tanto la sentencia apelada en el sentido de fijar 600 euros de pensión compensatoria en atención al % de disminución sufrido en los ingresos del recurrente .

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial y dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Feliciano y estimando en parte el recurso de apelación formulado por Doña Rosa contra la Sentencia dictada en fecha 29 de marzo de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 1029/10, entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que se fija la pensión compensatoria en 600 euros al mes que se actualizan para este año 2013 con el 2,9 %, desde el 1 de enero de 2013, por lo que el importe será de 617,40 euros, y declarando que los efectos de la disminución de la pensión compensatoria que se acuerda en la sentencia se producen desde la sentencia de primera instancia.

Este pronunciamiento se hace efectivo desde la sentencia de primera instancia .

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.