Sentencia Civil Nº 528/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 574/2013 de 29 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓ Dotzena

ROTLLE NÚM: 574/2013-R

JUTJAT PRIMERA INSTÀNCIA 18 BARCELONA

DIVORCI CONTENCIÓS ( ART.770 - 773 LEC ) 682/2012

S E N T È N C I A N ú m. 528/14

Magistrats:

Il·lms. Srs.:

JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

MYRIAM SAMBOLA CABRER

JOAQUÍN BAYO DELGADO

En Barcelona, a vint-i-nou de juliol de dos mil catorce.

Vistes, en grau d'apel·lació, davant de la Secció Dotzena d'aquesta Audiència Provincial, les actuacions de Divorci contenciós ( art.770 - 773 Lec ), número 682/2012, seguides per Jutjat Primera Instància 18 Barcelona, a instància de la Sra. Florencia , representada pel Procurador Sr. CARLES BADIA MARTÍNEZ i dirigida pel l'Advocada Sra. MONTSERRAT CAMPILLO PARADELL contra el Sr. Florencio , representat pel Procurador Sr. ALEJANDRO FONT ESCOFET i dirigit per l'Advocat Sr. SALVADOR RAICH HERNANDO. Aquestes actuacions estan pendents davant d'aquesta superioritat en virtut del recurs d'apel·lació interposat per demandada contra la Sentència que va dictar el dia 15 de gener de 2013 el jutge d'aquell Jutjat, aclarida per les interlocutòries amb data 28 de gener i 6 de febrer del mateix any. Havent tingut la deguda intervenció el Ministeri Fiscal. .

Antecedentes

PRIMER.La part decisòria de la sentència apel·lada és del tenor literal següent: 'FALLO: 'ESTIMO parcialment la demanda formulada per la representació processal de Doña. Florencia davant del Sr. Florencio , i DECLARO dissolt el matrimoni per causa de divorci celebrat entre les dues parts, amb tots els efectes legals.

La titularitat i l'exercici de la patria potestat s'atribueixi als dos progenitors.

La guarda s'exercirà de la següent manera, respectant la corresponsabilitat parental, per la mare de dilluns a divendres, i els caps de setmana alterns des del divendres a la sortida de l'escola fins al dilluns que hi retornaran. I el pare els dimecres des de la sortida de l'escola fins al dijous que hi retornaran, i els caps de setmana alterns des del divendres a la sortida de l'escola fins al dilluns que hi retornaran.

Aquest règim s'aplicarà fins al mes de setembre, que es substituirà pel següent: la mare exercirà la guarda de de dilluns a divendres, i els caps de setmana alterns des del divendres a la sortida de l'escola fins al dilluns que hi retornaran. I el pare els dimecres des de la sortida de l'escola fins al dijous que hi retornaran, i els caps de setmana alterns des del divendres a la sortida de l'escola fins al dilluns que hi retornaran, i els dimarts des de la sortida de l'escola fins al dimecres que hi retornaran en aquella setmana que el pare hagi exercit la guarda de les menors el cap de setmana immediatament anterior.

Aquest règim s'aplicarà fins al mes de novembre, que es substituirà pel següent: la mare exercirà la guarda els dilluns i els dijous i el pare els dimarts i els dimecres , i els caps de setmana alterns des del divendres a la sortida de l'escola fins al dilluns que hi retornaran, alternativament entre els dos progenitors.

Les vacances de Setmana Santa es repartiran per meitats. El primer període des de la sortida de l'escola l'últim dia lectiu fins al dimecres Sant a les 20 hores; i el segon període des de les 20 hores del dimecres Sant fins al dilluns de Pasqua a les 20 hores. Els menors estaran amb el pare els primers períodes en els anys senars i amb la mare en els anys parells.

Les vacances d'estiu es repartiran en dos períodes. El primer període inclou els últims dies festius escolars del ems de juny u les segones quinzenes del mes de juliol i agost; i el segon període inclou les segones quinzenes dels mesos de juliol i agost i els primers dies festius escolars del mes de setembre. Els menors estaran amb el pare els primers períodes en els anys senars i amb la mare en els anys parells.

I les vacances de Nadal es repartiran en dos períodes. El primer període inclou des de la sortida de l'escola l'últim dia lectiu abans de les vacances fins al 1 de gener a les 10 hores; i el segon període inclou des de les 10 hores de l'1 de gener fins al primer dia lectiu dels menors. Els menors estaran amb el pare els primers períodes en els anys senars i amb la mare en els anys parells.

Fins al mes de setembre de 2013 el Sr. Florencio ha d'abonar la quantitat de 900 euros al mes pels dos menors, en el compte que designi la mare en els primers cinc dies de cada mes.

A partir del mes de setembre, el Sr. Florencio abonarà la quantitat de 810 euros al mes pels dos menors, i a partir del mes de novembre, cada un assumirà l'obligació de contribuir a l'assistència dels menors en els diferents àmbits, i ho complirà cada progenitor fent-se càrrec de la manutenció i vestimenta dels menors durant els períodes en que el tinguin sota la seva guarda; respecte a la resta de despeses i atenent als ingressos dels dos progenitors, es fixa l'obligació del Sr. Florencio de contribuir amb la quantitat de 510 euros i de 200 euros pel Sr. Urbano .

Aquesta quantitat serà ingressada en un compte titularitat dels dos progenitors dintre dels 5 primers dies de cada mes, sent actualitzable automàticament i anualment d'acord amb l'IPC.

Les despeses extraordinàries s'abonaran en la proporció de 66 per cent per al Sr. Florencio i de 34 per cent per a la Sra. Florencia .

Atesa la naturalesa d'aquest procediment no imposo les costes processals'.

Essent la part dispositiva de les interlocutòries la següent: ' ACORDO esmenar la sentència dictada en el present procediment en el sentit de suprimir la referència al Sr.- Urbano i substituir-la per la Sra. Florencia , tant en els fonaments de dret com en la decisió.

Així mateix, i respecte a les vacances d'estiu posar de relleu que els primers períodes comprendran les primeres quinzenes dels mesos de juliol i agost, mantenint la resta.

Afegir a la decisió que les parts acorden que l'ajuda familiar per fills que l'empresa concedeix a les parts, es destini en el cas del menor Eladio al sou de la mare i de la menor Noemi al pare'.

I: 'Subsano la omisión advertida en el fallo de la sentencia de fecha 15 de enero de 2013 en los siguientes términos:Acuerdo la atribución del uso del domicilio conyugal a la madre, Doña. Florencia '.

SEGON.Contra la sentència anterior va interposar recurs d'apel·lació la part demandada mitjançant el seu escrit motivat, i es va donar trasllat a la part contrària, amb el resultat que consta a les actuaciones, que van elevar-se a aquesta Audiència Provincial.

TERCER.Es va assenyalar per a votació i decisió el dia 24 de juliol de 2014.

QUART.En aquest procediment s'han observat i complert les prescripcions legals.

Hi ha actuat com a ponent el magistrat Il·lm.. Sr. JOAQUÍN BAYO DELGADO.

Fundamentos

La sala admet els fonaments de dret de la sentència apel·lada, tret d'allò en què difereixin dels següents.

PRIMER.- La sentència de primera instància, la part dispositiva de la qual i de les seves dues interlocutòries d'esmena han estat transcrites, és apel·lada pel demandat, que invocant incongruència de la sentència i amb una valoració diferent, pretén que la atribució de l'ús de l'habitatge familiar a la mare sigui d'un any des de la sentència (sense concretar quina, si la de primera o segona instància) o, subsidiàriament, fins la venda o divisió efectiva de la copropietat.

Tant l'apel·lada com el Ministeri Fiscal s'hi oposen i demanen la confirmació de la sentència apel·lada.

SEGON.- Vist que en les actuacions no apareix cap element de connexió amb altre marc normatiu en el moment de la demanda, s'ha d'aplicar a les mesures en discussió el dret civil català en virtut de la seva territorialitat, segons els articles 14.1 de l'Estatut d'Autonomia de Catalunya i 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya (CCCat ). Concretament, com assenyala la sentència de primera instància, per raó de la data de la demanda la matèria està regida pel Llibre Segon CCCat.

TERCER.- Cal en primer lloc analitzar els aspectes processals suscitats. La demanda, seguint la mala pràctica de no concretar formalment les peticions, es remet a les mesures sol·licitades en el text de l'escrit. Curiosament, al fet tercer, punt II, sota el títol de ' Uso del domicilio familiar', res no es demana, limitant-se a expressar la cotitularitat dominical dels litigants i l'existència de càrregues hipotecaries. Res més. Fins i tot a l'atressí de mesures provisionals, sota el mateix títol, es limita a dir quin és el domicili familiar. La incongruència de la sentència de primera instància no és pas la que denuncia l'apel·lant, sinó seria la d'haver fet atribució de l'ús de l'habitatge sense petició de la part ara beneficiària, encara que, com veurem, escau una interpretació sistemàtica correctora de l' article 233-4.2 CCCat .

Per la seva part, el demandat sí formula petició expressa a la contestació, en demanar l'atribució de l'ús (al qual per inèrcia acrítica afegeix el gaudi) per als fills i als progenitors mentre estiguin amb ells alternativament (casa 'niu'). No hi ha, doncs, cap acceptació de la demanda en aquest punt, contràriament al que diu la sentència apel·lada. Tampoc encerta quan diu que la petició de limitació temporal de l'atribució va ser extemporània, a la vista. La pròpia defensa de la demandant, en la vista, va dir que s'havien posat d'acord en què, havent-se pactat la forma de custòdia, el demandat canviaria les seves pretensions quant al domicili (DVD, min. 00:01:43) i la part actora s'hi oposa per raó de fons però no excepciona extemporaneïtat de la petició (DVD, min. 00:11:17) perquè, òbviament, la nova petició és conseqüència del pacte sobre guarda al qual han arribat.

En qualsevol cas, l' article 233-4.2 CCCat , en la seva dicció literal, només és aplicable en absència de fills menors. Quan hi ha fills menors o incapacitats, estant el seu interès en joc (malgrat que en dret català mai no poden ser beneficiaris directes de l'atribució judicial de l'ús) l'autoritat judicial ha de pronunciar-se sobre la matèria (encara que sigui per justificar que no fa atribució) a sensu contrariode l' article 770.2ª.d) de la Llei d'Enjudiciament Civil ( LEC) (coherentment amb els seus articles 751.3 i 752 ). En conseqüència, també s'equivoca la sentència de primera instància en basar la desestimació de la possible limitació temporal de l'ús en l'extemporaneïtat de la petició, perquè la matèria ha de ser abordada d'ofici. Per aquesta mateixa raó, no calia reconvenció. En resum, ni va haver petició de la demandant, ni la demandant va al·legar preclusió en la petició del demandat, ni la petició feta en la vista mancava de raó, ni l'autoritat judicial podia ometre la matèria. Tot plegat és una qüestió irrellevant.

Per una altra banda, la imputació d'incongruència omisiva a la sentència de primera instància no pot acollir-se ni en la seva vesant de pronunciament, que hi és implícitament en regular la matèria d'una altra forma que la demanada, ni en la vesant de manca de fonamentació, perquè, malgrat no siguin encertats, els motius processals compleixen igualment la tutela judicial efectiva.

QUART.- Per tal d'analitzar el fons de l'atribució de l'ús de l'habitatge familiar, hem d'establir com a premissa que la guarda pactada i recollida en la sentència apel·lada és una guarda compartida a partir de novembre de 2013.

El Ministeri Fiscal basa la se oposició pressuposant que l'atribució es fa per raó de la custòdia ( article 233-20.2 CCCat ), quan la pròpia sentència fonamenta l'atribució perquè 'han quedat acreditats els menors ingressos de la Sra. Florencia ', és a dir, aplica el criteri de 'cònjuge més necessitat' de l' article 233-20.3.a) CCCat , malgrat fer una referència no precisa a tot l'article 233-20.

L'apel·lant vol distorsionar el significat d'aquest precepte. Insisteix en la raó de 'necessitat' (no 'més' necessitat), com si estiguéssim parlant, sense citar-los, dels supòsits d'exclusió de l' article 233-21.1 CCCat (el cònjuge beneficiari no en té necessitat). No és el cas. La contribució amb 510 euros mensuals del pare i de 200 euros al mes de la mare en un compte comú no seria proporcional als seus ingressos respectius si la mare hagués de pagar-se el seu propi habitatge i dels fills quan estan amb ella. La diferència d'aportació acceptada pel pare mostra clarament que les capacitats econòmiques d'un i l'altre són molt diferents: el pare, 76.706,15 euros l'any segons la declaració de IRPF de 2011 (108.207,62 € ingressats, menys 31.501,47 € d'impostos), és a dir 6.392,18 €/mes; la mare, 36.342,36 euros (42.380,51 € menys 6.038,15 €) en el mateix exercici fiscal, és a dir 3.028,53 €/mes.

La major necessitat de la mare és clara i l'atribució al seu favor correcta, però l' article 233-20.5 CCCat imposa la fixació d'un límit temporal d'atribució, mandat legal que incompleix la sentència apel·lada (concretament la interlocutòria de 6/2/2013 ). En el present cas, els dos progenitors són empleats bancaris i és versemblant que la mare (38 anys) tingui més oportunitats de millora que el pare (47 anys), de manera que un termini d'atribució fins la majoria d'edat del fill més jove ( NUM000 /2027) seria excessiu. Sis anys des d'aquesta sentència resulten ser un termini més ponderat i equilibrat, sense perjudici de la possible pròrroga o de l'extinció avançada segons l' article 233-24.2 CCCat .

La determinació del termini coincidint amb la divisió de la copropietat (que no ha estat demanada en aquest plet), proposat per l'apel·lant, seria un dies ad quem, certus an incertus quando. El termini ha de ser certus quando.

En qualsevol cas, l'atribució de l'ús és indemne a la divisió o alienació del domini ( article 233-25 CCCat ) i pot ser inscrita registralment ( article 233-22 CCCat ).

CINQUÈ.- L'estimació parcial de l'apel·lació, en establir-se un termini d'atribució, comporta la improcedència de declaració sobre les costes de l'alçada, segons l' article 398.2 de la Llei d'Enjudiciament Civil.

Vistos els preceptes legals citats i els altres d'aplicació general i pertinent al cas,

Fallo

Estimant en part el recurs d'apel·lació interposat pel senyor Florencio , contra la sentència de data 15 de gener de 2013 (esmenada per les interlocutòries de 28/1/13 i 6/2/13), del Jutjat de Primera Instància n. DIVUIT de BARCELONA, sobre divorci, en el qual ha estat part apel·lada la senyora Florencia i el MINISTERI FISCAL, hem de revocar i REVOQUEM EN PART la dita sentència i atribuïm l'ús de l'habitatge familiar i el seu parament a l'apel·lada durant sis anys des d'aquesta sentència.

Confirmem la sentència apel·lada en tota la resta, sense imposició de les costes d'aquesta alçada.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació en els supòsits del número 3r. de l'article 477.2 LEC i recurs extraordinari d'infracció processal acumulativament ( D.F.16 a., 1.3a. LEC ). També és possible recurs de cassació, en relació amb el dret civil català, substantiu i processal, en els supòsits de l' article 3 de la Llei 4/2012 . El/s recurs/os ha/n de ser interposat/s davant aquesta secció en el termini de vint dies.

Una vegada que sigui ferma aquesta sentència, disposem que les actuacions originals siguin retornades al Jutjat de procedència, amb testimoniatge de la mateixa, per tal que es compleixi.

Aquesta és la nostra sentència, de la qual s'ha d'unir un certificat al rotlle, i així la pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ.Aquesta Sentència ha estat llegida i publicada el mateix dia de la seva data pel Magistrat ponent, i s'ha celebrat audiència pública. EN DONO FE.