Sentencia Civil Nº 528/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 259/2014 de 14 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 259/2014

Procedente del procedimiento Ordinario nº 82/2012

Juzgado de Primera Instancia nº 7 Sabadell

S E N T E N C I A Nº 528

Barcelona, 15 de diciembre de 2015

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, D. Antonio RECIO CORDOVA y Dª Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 259/2014, interpuesto contra la sentencia dictada el día 2 de octubre de 2013 en el procedimiento nº 82/2012, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 Sabadell en el que es recurrente D. Hilario y apelado BANCO SABADELL, SA y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda en su día formulada por la Procuradora Dña. Anna Camps Herreros, en representación de D. Hilario , frente a BANCO DE SABADELL, S.A., representado por la Procuradora Dña. Teresa Prat Ventura, absolviendo, en consecuencia, a la demandada de todas las pretensiones dirigidas frente a ella.

D. Hilario deberá asumir las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

La parte actora, Don Hilario , formuló demanda de juicio ordinario contra la demandada, BANCO SABADELL, solicitando que se declarase el incumplimiento contractual por parte de la demandada así como su responsabilidad contractual, más los intereses legales y condenando al demandado al pago de las costas procesales.

Exponía en su demanda como fundamento de su derecho, los siguientes hechos, que se exponen sucintamente: 1º El actor realizaba operaciones bursátiles a través de la entidad bancaria demandada, de quien es cliente, al amparo tanto del contrato de custodia y administración de valores suscrito el 26/6/08 como del contrato de servicios de banca a distancia on line de 19/12/03; 2º El 9/12/09, decidió realizar una venta de títulos de BANCO SABADELL, por internet 'como siempre' a través del servicio de banca on line, lo que, en esta ocasión no le permitió realizar la demandada porque el sistema informático no se lo permitía. Eso le generó una notable inquietud dado que el motivo de la venta era el relevante valor que había alcanzado la acción (como título) de la Entidad y los importantes beneficios que de ellas podía y de hecho esperaba lograr. AL no poder realizar la operación, tras varios intentos, se puso en contacto telefónico con la entidad, no sabiendo contestarle la gestora que lo atendió, del porqué de la imposibilidad en la venta, y, remitiéndole en la segunda llamada, por la gestora que lo atendió, a una oficina física; 3º El actor creyó zanjado el tema cuando el 10/12/09, al día siguiente de las frustradas órdenes de venta emitidas por el mismo, BANCO SABADELL ejecutó la última, siendo así como esta entidad, haciendo caso omiso a lo que es una orden de mercado y a lo que había dispuesto el actor, realizó la venta de 186.550 acciones en cuatro tramos y con valores del día anterior. Fueron escasos días después cuando el actor se llevó la grata sorpresa de que la demandada había realizado la venta de acciones que el 9/12/09 le decían que no era posible realizar, sorpresa que se convirtió en indignación cuando comprobó que se había realizado la venta, pero no al precio que él había pretendido en el momento de ejecutar las diversas órdenes, con un perjuicio cuantificado de 20.390'76 ?, pues cuando el actor cursa la orden por internet el valor de la acción está en 4'15?. Le habían cobrado, además, una comisión del 0'35% (venta telefónica) en lugar de la correcta del 0'20% (venta por internet). Realizó el actor diferentes intentos de que le abonasen la sustancial diferencia, y lo único que consiguió fue la devolución de la diferencia de la comisión cargada, consistente en un 0'15%, cuantificada en 2.168'37 ?; 4º Hubo, por tanto, incumplimiento de los contratos de custodia y administración de valores y de servicio de banca a distancia suscritos entre las partes. Cuantifica el perjuicio en la diferencia entre lo percibido el 10/12/09 y lo que debiera haber obtenido de haberse realizado correctamente la primera orden de venta telemática, donde el precio por acción era de 4'15 ? por unidad, total 20.390'76 ?.

La parte demandada se opuso a la demanda, alegando, en síntesis, lo siguiente: 1º El 9/12/09 el actor, a las 13'01 horas, introdujo una orden de venta de 106.550 acciones de Banco de Sabadell a través de BS Online para que la misma fuese ejecutada a precio de mercado. En ese momento el valor de las acciones de Banco de Sabadell era de 4'15 ? pero esa cotización osciló a la baja con posterioridad hasta un determinado momento en el que ya no alcanzó más dicho precio, al que sólo se llegó en muy puntuales instantes. Por otro lado, en la condición 8.4 del contrato de servicios de banca a distancia, se establece que el banco podrá establecer límites de importe a las operaciones que impliquen disponibilidad o movimientos de fondos, límite que estaba fijado en 150.000 ? diarios para la compra/venta de valores motivo por el cual la orden no pudo ser cursada. A las 14'04 horas, el actor contactó telefónicamente con el departamento de banca a distancia con la finalidad de cursar la misma orden de venta aunque por un número superior de acciones de Bando de Sabadell, más de 200.000, orden que tampoco podía ser cursada porque el funcionamiento de la banca a distancia se rige por las mismas condiciones y debía pedirse autorización a la sucursal, además de que el actor tenía retenidas 20.000 acciones. Para esa orden de 186.550 acciones a precio de mercado se solicitó autorización a su sucursal, orden que fue autorizada por la unidad responsable del producto; 2º La orden de venta quedó liquidada el 9/12/09 antes de las 16'08 horas, aunque debido al elevado número de acciones puestas a la venta, la orden se cursó en cuatro tramos: 105.203 títulos a 4'03 ?/acción, 23.576 títulos a 4'035 ?/acción, 34.797 títulos a 4'015 ?/acción, y 22.974 títulos a 4'02 ?/acción; 3º El precio de 4'15 ?/acción que reclama el actor se alcanzó en momentos puntuales durante el día 9/12/09, por lo que aun en el supuesto de que la orden de venta dada por el actor se hubiese podido cursar a través de BS Online, la misma no habría podido ser atendida al precio que indica el mismo, puesto que la operación de venta debía cursarse a precio de mercado; 4º Ningún incumplimiento es imputable a la demandada, y, de cualquier manera, no podría considerarse el precio de 4'15 ?/acción como el precio base para fijar el daño.

Celebradas la audiencia previa y el juicio oral se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Sabadell el 2/10/13 , desestimatoria de la demanda.

Contra esta sentencia ha formulado la parte actora recurso de apelación alegando como motivos los que, de forma sintética, se exponen a continuación: 1º Error en la valoración de la prueba en relación al incumplimiento que se imputa a la parte demandada por ejecución extemporánea de la orden recibida de venta de acciones por internet o servicio de banca on line, siendo así que de la prueba practicada resulta que fue la demandada quien no llevó a cabo la orden cursada por el cliente, ni por internet ni por el servicio de banca telefónica, ejecutando la orden en un momento posterior; 2º Error en la valoración de la prueba en cuanto a la ejecución de la orden recibida a un precio distinto y en modalidad diferente a la señalada por el cliente. La orden fue por el precio limitado de 4'15 ? y no por el precio que finalmente fue aplicado de precio a mercado; 3º Error en la valoración de la prueba en relación con el incumplimiento imputado a la demandada en razón de la existencia de límite para las operaciones, siendo así que el límite de 150.000 ? ni era para la venta de acciones, sino para la compra de valores, ni se informó del mismo al actor, razón por la cual no podía dejar de cursarse la orden del cliente.

La parte demandada se opuso al recurso de apelación.

SEGUNDO.- Examinada nuevamente la prueba practicada resulta lo siguiente:

1.- Actor y demandada tenían suscritos contrato de custodia y administración de valores fechado el 26/6/08 y el contrato de servicios de banca a distancia on line suscrito el 19/12/03, hecho este respecto del que no existe controversia y está documentado en autos (documentos º 2 y 3 acompañados a la demanda).

2.- El actor, Don Hilario , afirma en su demanda y lo acredita documentalmente, venía realizando determinadas inversiones en bolsa, concretamente, a través de la banca on line, constando, al menos operaciones realizadas el 13/2/09, el 26/10/09 y el 13/11/09, por importe respectivo de 3.972'76 ?, 121.823'28? y 101.513'49 ?.

3.- El día 9/12/09, a las 13'01 horas, se disponía, como en ocasiones anteriores, dice en su demanda, a realizar la venta de un paquete de acciones de Banco de Sabadell, por internet. El paquete de acciones que pretendía vender era de 106.550 acciones de Banco de Sabadell. Así consta en la demanda, ha sido admitido por la demandada y consta documentado en autos (documento nº 1 acompañado a la contestación a la demanda y documento nº 10 acompañado a la demanda). La operación no logró materializarse.

4.- El mismo día, el Sr. Hilario , se pone en contacto telefónico con el servicio de banca telefónica de la demandada y mantiene la conversación telefónica a la que haremos referencia más tarde. En el curso de esa conversación, con una primera gestora, el Sr. Hilario pone de manifiesto que desea realizar una venta de acciones (así consta en la transcripción de la grabación que como documento nº 11 se acompaña a la demanda) y el problema que está teniendo con el ordenador al intentar hacer 'una operación por el ordenador'. En una segunda conversación grabada con otra gestora, el demandado explica de nuevo el problema, y repite que quiere dar una orden de venta de acciones de esa entidad. La operadora le comunica que dispone que 206.550 títulos y le pregunta cuántos querría vender. El demandado contesta que todos. La gestora le pregunta si todos y qué tipo de orden sería, al mercado, por el mejor o limitada. El demandado contesta que al mercado. La gestora le pregunta si ha dado alguna orden hoy (el día 9/12/09). El demandado explica que lo ha intentado varias veces, que sale error y que no hay manera por internet, que no le gusta llamar por teléfono porque es más económico hacerlo por ordenador pero que no ha habido manera. La gestora le dice que debe haber alguna incidencia y que va a acceder al sistema. Tras unos segundos contesta que no tendría liquidez disponible, que habría retenidos algunos títulos y que eso sólo lo pueden hacer en la oficina. El Sr. Hilario contesta que ha dado orden por 100 títulos menos de los que le ha dicho la gestora, pero que a la vista de los problemas, los vende todos y fuera. La gestora le dice que en principio tiene unos 206.550 pero que hay unos 20.000 que se habrían retenido, que habría que hablar con la oficina para saber porqué no puede vender por la totalidad y poder dar la orden tal y como el demandado quería, entonces una vez haya hablado con ellos le podría informar si habían podido dar ya la orden correctamente y darle más información al respecto. En otro momento de la conversación, la gestora le dice que el problema es que el importe de la operación asciende a 400.000 ? aproximadamente, 448.000 ?, y por internet y por banca telefónica, por motivos de seguridad, sólo les permite como máximo 150.000 ? diarios, y ha de firmar autorización en la oficina. La conversación termina diciendo el demandado 'No, no es pot vendre no? Ja, ja m'ho pensaba ja...', le contesta la gestora 'no, llavors no ens permet...'. Sr. Hilario ; 'Llavors, està baixant com una moto, perdent valor, ehmmm, ho acabarem aquí perqué perdrem fins els mobles'. Gestora: 'Si em permet parlem ara mateix amb l'ofinica per si ens autoritzen i li informem al respecte d'acord?' Sr. Hilario : 'Ja...'. Gestora: 'Moltes gràcies i disculpi les molèsties'. Sr. Hilario : 'molt bé, adèu'. Gestora: 'Adèu'.

4.- El mismo día 9/12/09, antes de las 16'08 horas, queda formalizada la operación de venta de 186.550 títulos, acciones de Banco de Sabadell S.A., operación que se realiza en 4 tramos, 105.203 títulos a 4'03 ?/acción, 23.576 títulos a 4'035 ?/acción, 34.797 títulos a 4'15 ?/acción, y 22.974 títulos a 4'02 ?/acción (así resulta admitido por la parte demandante en su escrito de demanda y documentado en autos a través del documento nº 3 acompañado a la contestación a la demanda).

TERCERO.- Contrato suscrito entre las partes.

Entre las partes había suscrito un contrato de los denominados de 'comisión bursátil' en virtud del cual el inversor busca personas especializadas en el ámbito de los mercados bursátiles que le asesoren y gestionen lo mejor posible sus ahorros, y éstas prestan, con carácter profesional y exclusivo, servicios de inversión a terceros. Se trata de contratos en los que el comitente, en el desempeño de su mandato, debe actuar con la diligencia y lealtad que se exigen a quien efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley del mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las 'normas de conducta' (Título VII) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes, como si fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad.

Así los define la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2003 , cuando dice lo siguiente: '...Los motivos primero y segundo del recurso ( artículo 1.692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil precedente) apoyados en infracciones de los artículos 244 del Código de comercio , y 1.726 del Código civil y 255 del expresado Código de comercio, se encaminan, frente a la referencia genérica al 'mandato', (artículo 1.726) de la sentencia de segunda instancia, a precisar, la calificación específica de comisión mercantil que tienen las relaciones contractuales habidas y, concretamente, a la determinación de la especial diligencia exigible a la entidad comisionista, en el cumplimiento de sus obligaciones. En efecto, los encargos conferidos por los ahorradores a la entidad demandada, están en función de la complejidad de los mercados de valores que, prácticamente, obliga a los inversores a buscar personas especializadas en los referidos mercados que les asesoren y gestionen lo mejor posible sus ahorros; de ahí, el nacimiento y reconocimiento legal, de empresas inversoras, cuya actividad básica, consiste en prestar, con carácter profesional y exclusivo, servicios de inversión a terceros. Ya la Ley del mercado de valores de 1988 estableció, superando la arcaica legislación existente hasta el momento, las nuevas bases del régimen jurídico español en la materia y de su regulación, en lo que al tema respecta, ha de concluirse, desde una perspectiva general, que el contrato que vincula a los compradores con la sociedad intermediaria, encargada de la adquisición, siguiendo instrucciones del principal, responde a la naturaleza del contrato de comisión mercantil ( artículo 244 del Código de comercio ), y desde una perspectiva más concreta, que toma en cuenta sus relaciones con el 'mercado de valores', al llamado contrato de 'comisión bursátil'; de manera, que, en el desempeño de su mandato, el comitente debe actuar con la diligencia y lealtad que se exigen a quien efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley del mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en los dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las 'normas de conducta' (Título VII) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes, como si fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad. En este sentido, pues, de claridad y precisión, deben acogerse los motivos examinados...'.

CUARTO.- Órdenes de venta: A mercado, limitadas y por lo mejor.

Ha sido objeto de intenso debate en la instancia y también en sede de apelación, el tipo de orden dada por el recurrente para la venta de las acciones objeto de autos. Ciertamente, del tipo de orden emitida depende cómo se disciplina la rentabilidad de la operación. La parte recurrente en su escrito de demanda imputa a la demandada tres tipos de incumplimiento: 1º La orden de venta emitida por internet el día 9/12/09 se emite con plazo de validez limitado a ese día, y la demandada la ejecuta un día después; 2º La venta de acciones ejecutada fue realizada por precio distinto del que había en el momento de cursarse la orden por internet; y 3º El límite que se le indica en la segunda conversación telefónica mantenida con la demandada, de 150.000 ? en el servicio de banca a distancia (servicio on line y telefónico) no afectaba al actor porque se refería únicamente a compra de valores y no a venta de valores.

De esos incumplimientos deriva el actor los daños y perjuicios por los que ejercita acción declarativa de incumplimiento contractual. Consistirían esos daños y perjuicios (último párrafo de la página 17 del escrito de demanda), 'en la diferencia existente entre lo percibido en fecha 10 de diciembre de 2009 y obrante al Documento 6, y lo que debería haber percibido de haberse realizado correctamente la primera orden de venta telemática, en donde el precio de la acción era de 4'15? por unidad. En total la diferencia se cuantifica en 20.390'76 ?'. Es decir, el actor da por buena la ejecución de la venta efectuada por el servicio de banca a distancia de la demandada, de hecho ejecutada la orden de venta por la demandada en ningún momento se ha cancelado o pretendido cancelar, pero entiende que si la orden se hubiese ejecutado correctamente, la venta le hubiese reportado beneficios superiores a los obtenidos.

Se hace preciso en este punto, y antes de entrar a analizar cuál fue la orden dada por el actor, ahora recurrente, entrar en el detalle de cuáles eran las órdenes posibles que podía cursar el actor, dentro de las habituales en este sector de la compra/venta de valores, cuestión esta respecto de la que se debatió en el acto de juicio oral, pero que ni siquiera en la demanda se explica con claridad.

En la Guía informativa de órdenes de valores editada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (mayo 2011), se explica, en relación con dichas órdenes, que son el mandato o instrucción que el inversor traslada a su intermediario, con el fin de comprar o vender instrumentos financieros, y que el conocimiento de dichos tipos de órdenes es fundamental porque la correcta ejecución de una orden de valores puede llegar a condicionar la rentabilidad final de la inversión. Dicha guía explica, del mismo modo que lo hizo en el acto de juicio oral la testigo propuesta por la parte actora, Sra. Estela , directora del servicio de atención al cliente de la demandada, que ' La mayor parte de la negociación que tiene lugar en el mercado bursátil se realiza a través de la plataforma del Sistema de Interconexión Bursátil Español (SIBE). En el SIBE no solo se negocian acciones, sino que también dispone de segmentos especiales para valores de renta fija, warrants y otros productos. El SIBE conecta en tiempo real las cuatro bolsas españolas (Madrid, Barcelona, Bilbao y Valencia). Es un mercado dirigido por órdenes, y la conexión entre todas las bolsas permite que exista un único libro de órdenes para cada valor. La información sobre las negociaciones y los precios de compra y venta en cada momento se difunden automáticamente en tiempo real'.

El SIBE permite tres tipos de órdenes sobre acciones denominadas limitadas, de mercado y por lo mejor. La Guía mencionada las describe de la siguiente manera. En las 'Limitadas: se establece un precio máximo para la compra y mínimo para la venta. Si es de compra solo se ejecutaría a un precio igual o inferior al fijado, y si es de venta a un precio igual o superior. Estas órdenes se pueden introducir tanto en periodos de subasta como de mercado abierto. Una orden limitada se ejecuta, total o parcialmente, de forma inmediata si se encuentra contrapartida a ese precio o mejor. Si no hay contrapartida o la que hay no proporciona un volumen suficiente, la orden o la parte restante de la misma permanece en el libro de órdenes, a la espera de contrapartida. Esta orden es más conveniente cuando el inversor prefiere asegurar el precio y no le preocupa la rapidez de ejecución'.

'De mercado: No se especifica limite de precio, por lo que se negociará al mejor precio que ofrezca la parte contraria en el momento en que se introduzca la orden. Se pueden introducir tanto en periodos de subasta como de mercado abierto. El riesgo para el inversor en este tipo de órdenes es que no controla el precio de ejecución. Si no puede ejecutarse en su totalidad contra la mejor orden del lado contrario, lo que reste se seguirá ejecutando a los siguientes precios ofrecidos, en tantos tramos como sea necesario hasta que se complete. Lo habitual es que las órdenes de mercado se ejecuten inmediatamente, aunque sea en partes. Cada ejecución parcial es una operación distinta, por lo que este tipo de orden puede aumentar de forma notable los costes para el inversor, si la comisión tiene un mínimo o si se carga un porcentaje que disminuye significativamente cuando aumenta el importe de la orden. Además, si los precios de las ejecuciones parciales difieren entre sí más de 0,5 euros será necesario formalizarlas mediante más de una operación de mercado, lo que a su vez podría encarecer los costes totales de la orden. Esta situación es más probable en valores poco líquidos. Las órdenes de mercado no suelen cancelarse de forma automática. Son útiles cuando el inversor este más interesado en realizar la operación que en tratar de obtener un precio favorable'.

'Por lo mejor: Son ordenes que se introducen sin precio. La negociación se realiza al mejor precio de contrapartida en el momento en que se introducen. Se pueden introducir tanto en periodos de subasta como de mercado abierto. Si al mejor precio no hay volumen suficiente para atender la totalidad de la orden, la parte no satisfecha quedara limitada a ese precio (no podrá cruzarse a otro más desfavorable). La orden por lo mejor se utiliza cuando el inversor quiere asegurarse una ejecución inmediata, pero también desea ejercer cierto control sobre el precio. El objetivo es que la orden no 'arrastre', es decir, que no se ejecute a varios precios'.

Sigue diciendo la guía que 'Aunque hay diversos canales para que el inversor transmita su orden, y cada uno de ellos presenta algunas particularidades, las obligaciones del intermediario son siempre las mismas: actuar con diligencia y transparencia en interés de sus clientes. Con este fin debe disponer de los procedimientos y sistemas necesarios para obtener el mejor resultado posible en la ejecución de las ordenes'.

En el caso de autos, debe concluirse que existe prueba abrumadora en las actuaciones de que el demandante/recurrente, dio una orden concreta de venta de acciones en la modalidad de 'a mercado'.

En la propia demanda se indica en tal sentido, en la página 7, fundamento jurídico cuarto primer párrafo, último inciso, cuando dice 'Así fue, como BANCO SABADELL haciendo caso omiso a lo que es una orden de mercado y a lo que había dispuesto mi mandante realizó la venta de 186.550 acciones en cuatro tramos y con valores del día anterior...'.

En toda la documentación que obra en autos, consta de forma meridiana que el tipo o modalidad de orden fue 'a mercado': (1) en la orden de venta emitida el 9/12/09 a las 13'01 horas por internet (documento nº 1 acompañado a la contestación a la demanda y documento nº 10 acompañado a la demanda) donde consta en la modalidad de 'a mercado'; (2) en la transcripción de las conversaciones telefónicas que se relatan en la demanda (documento nº 11 acompañado a la demanda consistente en informe pericial elaborado por la Sra. Jesús , informe de análisis de grabaciones'), en las que consta que preguntado por la gestora sobre qué tipo de orden concreto quería, al mercado, por el mejor o limitado, contesta que al mercado, al menos, en dos ocasiones. Así resulta también del comentario que realiza el actor, en el sentido de que el valor estaba bajando, perdiendo valor y que iba a perder hasta los muebles, comentario que no tendría sentido si la contratación hubiera sido en la modalidad de limitada o por lo mejor; (3) en el documento de confirmación de la orden de ejecución fechado el 9/12/09 remitido por fax a las 16'08'50, a través del cual consta que queda formalizada la operación de venta de 186.550 títulos, acciones de Banco de Sabadell S.A., operación que se realiza en 4 tramos, 105.203 títulos a 4'03 ?/acción, 23.576 títulos a 4'035 ?/acción, 34.797 títulos a 4'015 ?/acción, y 22.974 títulos a 4'02 ?/acción (documento nº 3 acompañado a la contestación a la demanda), que se ejecutó ese mismo día 9/12(09 y no al día siguiente como sostiene el recurrente; y (4) en el informe emitido por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, Departamento de Inversiones, fechado el 17/3/11, como consecuencia de la queja formulada por el actor, cuando se transcribe la queja del reclamante, se indica que el Sr. Hilario sostiene que 'no pudo hacer efectiva su orden de venta a precio de mercado', y que los dos mandatos lo fueron en la modalidad de venta de acciones 'a precio de mercado' (documento no 5 acompañado a la demanda). En el mismo sentido lo confirmó la testigo propuesta por la parte actora, Doña. Estela , quien manifestó que la orden que introdujo el actor y la que comunicó por el servicio telefónico, fue a mercado.

Los indicados medios probatorios no pueden ceder ante la declaración del actor al responder al interrogatorio que le fue practicado a solicitud de la parte demandada, en el sentido de que la orden la dio limitada, cosa que ni siquiera se indica en su demanda.

El hecho de que en la indicada documentación (documento nº 10 acompañado a la demanda y 3 acompañado a la contestación a la demanda) se consigne 'Último precio, 4'15?', pero previo a la indicación 'Tipo de orden: Mercado', sólo quiere decir que en ese momento había en el sistema ofertas de compra de acciones por ese precio, pero lo cierto es que eso no aseguraba que aunque se hubiera cursado efectivamente la orden por internet, le hubiesen pagado al actor a 4'15 ? la acción, porque, como explicó la testigo Doña. Estela y consta en la guía del inversor que publica para los inversores la Comisión Nacional del Mercado de Valores, las órdenes de venta que transmiten los inversores van llegando al sistema y se colocan 'en cola' por orden de llegada, de manera que venderá primero a ese precio quien primero llegue o entre en el sistema. Tiene también su importancia el considerable volumen de acciones que quería vender el actor, 106.550 en un primer momento, y 186.550 después, volumen que no puede asegurar la venta al precio indicado en un determinado momento, tanto por el estricto orden de llegada en que se realizan las operaciones como porque no es fácil colocar un paquete de tal entidad. No consta en autos prueba alguna que acredite que se ordenó la operación en otra modalidad distinta, ni de que, aun siendo a mercado, el actor habría conseguido colocar todo el paquete al precio que aparecía a las 13'01 horas del día 9/12/09, por lo tanto, no puede entenderse, como sostiene el recurrente, que si se hubiese ejecutado la orden en el momento en que la dio, las 13'01 del día 9/12/09, y no las 16'08 del día 9/12/09, como finalmente ocurrió, habría vendido a ese precio. En este sentido declaró el testigo Sr. Jose Miguel , testigo propuesto por la parte demandada, responsable de operaciones de renta variable y fondos internacionales de la entidad demandada, quien manifestó, a la vista del documento nº 5 acompañado a la contestación a la demanda, consistente en pantallazos de la cotización Bloomberg de las acciones de Banco de Sabadell durante ese día, que ese día, a las 13'01 horas no había volumen suficiente de demanda para el paquete de acciones que se quería vender, lo que significa que el precio cae hasta que haya quien quiera comprar, y que, aunque hubiera habido volumen suficiente de demanda, debe respetarse la 'cola', es decir, el orden de llegada de las órdenes de venta.

Nada obsta a esta conclusión el informe emitido por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, Departamento de Inversiones, fechado el 17/3/11, como consecuencia de la queja formulada por el actor, informe que acaba concluyendo que se produjo una actuación incorrecta por parte de Banco de Sabadell, al no haber tramitado el mandato de venta de valores girado por el reclamante, actuación incorrecta que se sitúa en la existencia de un límite operativo de 150.000 ? para la 'compra de valores nacionales (incluyendo órdenes de compra pendientes y las ejecutadas durante el día)' y en la admisión por el banco de que cuando se supera ese límite, en la web aparece un aviso que le advierte de ello y le remite a la atención telefónica. La Comisión Nacional del Mercado de Valores, entendió que la actuación incorrecta estuvo en no avisar de que ese límite también se aplicaba a las operaciones de venta, lo que en la actualidad está modificado por la entidad bancaria (documento nº 8 de la demanda). Efectivamente, la limitación está prevista de modo genérico en el contrato de servicios de banca a distancia (documento nº 3 acompañado a la demanda), limitación que, al parecer, aparecía en la página web de la entidad referida sólo a la compra de valores y no a la venta. Ahora bien, esa falta de concreción de las operaciones y la información incorrecta al inversor en el sentido indicado, en modo alguno puede entenderse que haya provocado el daño por el que se reclama. La rentabilidad obtenida no es sino fruto de la orden dada por el inversor y no de la actuación de terceros.

Ni tampoco el hecho de que la comisión finalmente aplicada por la entidad bancaria fuese del 0'20% propia de las operaciones por internet, en lugar del 0'35%, de las operaciones telefónicas. Debe coincidirse con la sentencia de instancia y con lo declarado por la testigo Doña. Estela , en que se trató de una mera atención comercial con un cliente que estaba disgustado. Había intentado realizar una operación por internet y no lo había conseguido, probablemente, por la existencia de ese límite que aplicaba la entidad bancaria para operaciones superiores a 150.000 ?, límite que sólo se indicaba en la página del banco para operaciones de compra pero no de venta, pese a que se indicaba el motivo en la denegación de la operación. Por ese motivo, la Comisión Nacional del Mercado de Valores entendió que la entidad bancaria había actuado de forma incorrecta. Pero, finalmente la operación, en los términos indicados por el actor, se ejecutó, luego, fuera de las incomodidades que pudiera provocar ese incidente, lo cierto es que también aquí debe decirse que el daño por el que reclama el actor no lo provocó esa defectuosa información.

Por todo lo cual, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución recurrida.

QUINTO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar en costas a la parte apelante.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Hilario contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Sabadell el 2 de octubre de 2013 , en los autos de que el presente rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.