Sentencia Civil Nº 528/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 805/2015 de 29 de Junio de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 528/2016
Barcelona, 29 de junio de 2016
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistradas:
Sra. Dª María José Pérez Tormo (ponente)
Sra. Dª Ana Maria Garcia Esquius
Sra. Dª Dolores Viñas Maestre
Rollo n.: 805/2015
Guarda y Custodia n. 473/2014
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 7 de Sant Feliu De Llobregat
Apelante: Ramón
Abogado: Miguel Alzueta Andino
Procurador: Jorge Navarro Bujía
Apelada: María Antonieta
Abogado: María José Jaime Fernández
Procuradora: Erlisabeth Canoles Medina
Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 20 de marzo de 2015 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña ERLISBETH CANOLES MEDINA, en nombre y representación de María Antonieta , contra Ramón , y en su mérito: 1.-Atribuyo la guarda y custodia de las menores Candida y Eloisa a su madre María Antonieta . Las menores Candida y Eloisa residirán en el domicilio familiar.

2.- El ejercicio de la patria potestad de las menores Candida y Eloisa será realizado conjuntamente por ambos progenitores.

3.- Establezco el siguiente régimen de visitas de las menores Candida y Eloisa con su padre Ramón , a falta de acuerdo o pacto entre los padres: .- fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas, con reintegro de las menores Candida y Eloisa en el domicilio materno; .- los martes y jueves desde la salida del colegio y hasta las 20:00 horas, en que las menores Candida y Eloisa serán entregadas en el domicilio materno; .- las vacaciones escolares de Navidad se repartirán por mitades iguales, consistentes en dos turnos, el primero desde la salida del colegio el último día de clases hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas, y el segundo desde ese día hasta las 19:30 horas del día anterior al reinicio de la actividad escolar, correspondiendo al padre el primer período y a la madre el segundo los años impares y al año siguiente a la inversa, siendo el lugar de entrega y recogida el domicilio de la madre a las 20:00; .- las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán en dos períodos, el primero desde el viernes anterior al Domingo de Ramos a la salida de la escuela hasta las 20:00 horas del miércoles santo, y el segundo desde ese día hasta las 20 horas del día anterior al reinicio de la actividad escolar, correspondiendo al padre el primer período y a la madre el segundo los años impares y a la inversa los años pares, con entrega y recogida en el domicilio de la madre a las 20:00 horas; .- las vacaciones estivales del mes de agosto serán divididas en dos quincenas (1-15 y 15-31), con hora de entrega y reintegro las 20:00 horas, siendo el primer turno para el padre los años impares y el segundo para la madre y al año siguiente a la inversa, con entrega y recogida en el domicilio de la madre, considerándose el resto de días de junio, julio y septiembre como días ordinarios; El día del padre lo pasarán las menores Candida y Eloisa con éste, y el de la madre con ésta. Las menores Candida y Eloisa pasarán su cumpleaños con el progenitor que le corresponda la custodia.

4.- En cuanto a la pensión de alimentos, acuerdo que Ramón satisfaga a María Antonieta una pensión de CIENTO SETENTA Y CINCO EUROS (175 euros) en concepto de alimentos a favor de cada una de las menores Candida y Eloisa .

La pensión deberá ser satisfecha en los días 1 a 5 de cada mes mediante ingreso en la cuenta corriente titularidad de María Antonieta designada a tal efecto.

Sin perjuicio de lo antedicho, respecto de otros gastos que deben ser considerados ordinarios como colegio, así como respecto de clases extraescolares y otros gastos que deban ser catalogados como extraordinarios, se considera procedente que ambos progenitores abonen los mismos en la proporción del 50% cada uno, siempre que sean consensuados por ambos progenitores, y, de lo contrario, deberán ser pagados por el progenitor interesado en su realización. En todo caso, se incluyen dentro del concepto de gasto extraordinario los derivados de cualquier intervención quirúrgica o enfermedad que no estén cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado.

La cantidad de 175 euros por cada una de las menores Candida y Eloisa deberá ser actualizada anualmente según las variaciones que sufra el Índice de Precios del Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo análogo en el mes de mayo.

Todo ello, sin imposición de costas procesales. '

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 28 de junio de 2016.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.


PRIMERO.- Recurre el Sr. Ramón el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que la regular las medidas relativas a las dos hijas de la pareja estable que formaron las partes, ha atribuido su custodia a la madre, con un amplio régimen de visitas paternofilial, de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo; dos tardes a la semana hasta las 20h y mitad de vacaciones de Navidad semana santa y 15 días en agosto. Y ha fijado a cargo del padre una pensión alimenticia para las dos menores en 350 euros al mes.

Solicita el demandado en su recurso que se establezca la custodia compartida de las hijas comunes por semanas alternas, y demás medidas que constan en el Plan de Parentalidad que aporta, entre ellas el reparto por mitad del mes de julio además del mes de agosto que ha fijado la sentencia; y que cada progenitor asuma las necesidades alimenticias de las niñas cuando las tenga en su compañía y el pago de los gastos fijos en proporción al 60% a su cargo y el 40% a cargo de la madre.

La Sra. María Antonieta y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- El Libro II del Código Civil de Cataluña establece en su artículo 233-11 criterios orientativos a ponderar para atribuir la guarda de los hijos comunes, entre otros y de importancia determinante es la aptitud y la disponibilidad de cada uno de los progenitores para asumir sus deberes y cooperar con el otro para garantizar la máxima estabilidad al hijo o hija en cada caso concreto Tanto el TSJC como el TS en sus respectivas doctrinas han citado como criterio preferente, entre otros, no solo la dedicación de cada uno de los progenitores a la atención y cuidado del menor antes de la ruptura, teniendo en cuenta el ligamen emocional entre cada uno de los progenitores y los menores, sino también las aptitudes de cada uno de ellos en relación con dicho cuidado. Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; los horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes elaborados , y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

En el caso de autos se cumplen la mayor parte de los criterios referidos. Tanto el padre como la madre tienen un estrecho vínculo afectivo con las hijas comunes, las conocen y pueden cubrir todas sus necesidades materiales y afectivas. El informe de la psicóloga Sra. Antonieta de fecha 29 octubre 2014 (f. 94) y su ampliación (f. 127) refieren que las dos niñas piden estar mas tiempo con su padre, la vinculación de las menores con ambos progenitores es estrecha y la relación con el padre es estrecha y normativa, por ello aconseja el reparto del tiempo de las menores por semanas alternas con cada uno de las partes. La testigo Sra. Delfina , abuela materna de las niñas reconoce que cuando las menores están al cuidado de su padre están bien, igual que lo están con su madre, y refiere que cuando se han encontrado mal las niñas se la han llevado, tanto el padre como la madre, a ella para su cuidado, incluso cuando el padre quiso hacer un partido de fútbol le pidió a ella que cuidara a las niñas.

Tanto el informe psicológico, la testigo-perito Doña. Antonieta como la testigo Doña. Delfina (abuela materna de las menores), refieren actitudes disruptivas de las menores con actitudes agresivas, lloros y nerviosismo, sin que la psicóloga haya aclarado de forma contundente el motivo de dicha actitud y la abuela materna la considera superada desde que la madre ha reducido su jornada laboral, para atender en mayor medida a las niñas.

La situación emocional de la madre, que ha empezado a acudir a psicólogo por la forma en que se está llevando a cabo la separación de las partes y la adaptación a la nueva situación de separación y el cuidado que el padre dispensa a las niñas, puede explicar la repercusión en las menores, que como todos los componentes de la familia, deben adaptarse a la nueva situación. Lo que deben llevar a cabo de la mejor manera para que las niñas no se vean afectadas por lo que esta Sala no puede dejar de exhortar a las partes que intenten superar sus diferencias y discrepancias, de la forma menos traumática posible en beneficio de sus hijas, finalidad que ambos sin duda persiguen, recomendándoles que si, pese a intentar llegar a otros acuerdos, a los que sin duda tendrán que llegar en los múltiples problemas que se irán presentando en la vida de las menores, no lograran coincidencias en la forma de dirimir las diferencias, acudan a un mediador o a una entidad mediadora, de acuerdo con lo indicado en el art 233-6 del Código Civil de Cataluña , pues lo único que se consigue con una actitud conflictiva para dirimir sus controversias, es perturbar la tranquilidad de las menores, tan necesaria para su correcto y sano desarrollo integral.

De la prueba practicada se constata pues que el padre, como la madre, ambos son capaces de atender de forma adecuada a las menores, lo que nos llevaría a acordar la custodia compartida que pretende el Sr.

Ramón , pero su horario laboral que empieza a trabajar a las 6h de la mañana, dificulta que así se acuerde.

El problema en este caso es de logística del padre. El recurrente pretende que su vecina de rellano, la testigo Sra. Juliana vaya a su vivienda a las 5h de la mañana con su hija de 5 años para cuidar a sus hijas, asearlas, darles el desayuno y llevarlas al colegio, que está cerca del de su hija, todas las semanas alternas que a él le correspondiera tenerlas consigo. No considera esta Sala que esta organización se pueda mantener en el tiempo, ni indica cómo se organizaría si alguna de las 3 se pusiera enferma. Tampoco acredita de forma suficiente que sus padres puedan ayudarle en su organización matutina, pues no han comparecido en la Vista para mostrar su compromiso de asumir tal obligación.

Por todo ello, no puede acordarse la custodia compartida que pretende el recurrente, única objeción que puede tener esta Sala para acordarla, sin perjuicio de que se pueda acordar esta organización familiar si el recurrente aportara y acreditara un plan de organización que solventara dicho problema.

Se confirma por tanto, la sentencia recurrida.



TERCERO.- Si debe acordarse el reparto por mitad del mes de julio de las menores habida cuenta la buena relación que existe entre padre e hijas y características del padre antes referidas para asumir la responsabilidad parental. Considerando esta Sala que tiene capacidad de organización del cuidado de las menores durante quince días en julio además de en agosto, con sus propias vacaciones o como considere adecuado lo que no puede predicarse de un mayor tiempo como ocurriría si se acordara el reparto del tiempo de las menores por mitad con la custodia compartida pretendida.



CUARTO.- Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación parcial del recurso planteado.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal Don. Ramón contra la sentencia dictada en fecha veinte de marzo de dos mil quince por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Sant Feliu de Llobregat , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocarla en el sentido de ampliar el régimen de relación paternofilial con el reparto por mitad entre los progenitores del mes de julio por quincenas, con el mismo horario y orden que el mes de agosto, de manera que corresponderá al padre la primera quincena en los años terminados en cifra impar y la segunda en los años pares.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.